Il recupero delle somme avviene solo se l’indebita percezione è dovuta a dolo dell’interessato.
A tal riguardo si richiama l’art. 52, comma 2, della legge n. 88 del 1986, che evidenzia che laddove state riscosse rate di pensione risultanti non dovute, non si fa luogo a recupero delle somme corrisposte, salvo che l’indebita percezione sia dovuta a dolo dell’interessato.
Un principio ribadito dall’art. 13 della legge 412/1991: in sostanza, la norma summenzionata va interpretata nel senso che la sanatoria prevista opera in relazione alle somme corrisposte in base a formale, definitivo provvedimento del quale sia data espressa comunicazione all’interessato e che risulti viziato da errore di qualsiasi natura imputabile all’ente erogatore, salvo, si precisa nuovamente, che l’indebita percezione sia dovuta a dolo dell’interessato.
Ciò significa in sostanza che il pensionato o titolare di prestazioni previdenziali/assistenziali, è tutelato dalla rettifica del provvedimento errato effettuata dall’INPS: se le somme sono state da lui percepite in buona fede sulla base di un provvedimento definitivo dell’Ente, errato in senso peggiorativo o addirittura revocato, la restituzione non sarà dovuta. Le casistiche riguardanti la sanatoria, tuttavia, sono diverse e vanno valutate singolarmente.
Errori contestuali alla liquidazione o alla riliquidazione della pensione
Ferma restando la possibilità di rettificare in ogni momento il provvedimento errato, sono sanabili gli indebiti pagamenti effettuati in base a formale provvedimento definitivo, del quale sia stata data espressa comunicazione al pensionato, che risulti viziato da errore imputabile all’Istituto.
In tal caso, dunque, il pensionato non dovrà restituire gli importi indebitamente ottenuti e ciò avviene anche laddove l’errore consista nella mancata o erronea valutazione, ai fini del diritto o della misura della prestazione, di redditi che erano già conosciuti dall’Istituto.
Principio ribadito anche dalla giurisprudenza, ex multis la recente sentenza n. 482/2017 con cui la Cassazione ha precisato che, secondo il principio generale ex art. 52 L. n. 88/1989, “le pensioni possono essere in ogni momento rettificate dagli enti erogatori in caso di errore di qualsiasi natura commesso in sede di attribuzione o di erogazione della pensione, ma non si fa luogo al recupero delle somme corrisposte, salvo che l’indebita prestazione sia dovuta a dolo dell’interessato” (per approfondimenti: Pensioni pagate in più, l’Inps non può chiedere indietro i soldi).
Diverso è il caso in cui l’errore non sia imputabile all’INPS, bensì al comportamento doloso dell’interessato oppure di una omessa o incompleta segnalazione da parte dell’interessato di fatti, anche diversi dalle situazioni reddituali, incidenti sul diritto o sulla misura delle prestazione, che non siano già conosciuti dall’Istituto (cfr. Circolare INPS, n. 31/2006). In tal caso, le somme indebitamente erogate in conseguenza di tale errore, saranno integralmente recuperabili.
La stessa regola vale anche in caso di errori successivi al provvedimento definitivo di liquidazione o di riliquidazione: salva la rettifica, se l’Istituto ha errato o mancato di valutare fatti sopravvenuti al provvedimento, di cui era a conoscenza (es. scadenza della contitolarità della pensione ai superstiti, liquidazione di pensione al minimo a titolare di altra pensione al minimo, scadenza dell’assegno di invalidità, scadenza della pensione di reversibilità etc.) le somme non si dovranno restituire.
Indebiti a causa di situazioni reddituali
Diverso il caso in cui la modifica in senso peggiorativo sia dovuta a situazioni reddituali che si manifestano successivamente alla liquidazione della pensione. L’INPS procede annualmente all’emissione di moduli di dichiarazione di dati reddituali al fine di verificare le situazioni reddituali dei pensionati non conosciute che incidono sulla misura o sul diritto delle prestazioni.
Qualora venga accertato un indebito pensionistico a seguito di verifica sulla situazione reddituale che incide sulla misura o sul diritto delle prestazioni, l’Istituto procederà al recupero delle somme indebitamente erogate nei periodi ai quali si riferisce la dichiarazione reddituale.
Ciò solo qualora la notifica dell’indebito avvenga entro l’anno successivo a quello nel corso del quale è stata resa la dichiarazione da parte del pensionato. Il recupero delle somme riguarderà anche quelle indebitamente erogate che si riferiscono a periodi successivi alla data in cui è stata resa la dichiarazione da parte del pensionato.
Ove la notifica dell’indebito non sia effettuata entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello nel quale è stata resa la dichiarazione reddituale le somme erogate indebitamente non sono ripetibili, ferma restando la rideterminazione del trattamento pensionistico in virtù della nuova situazione reddituale.
Prescrizione del diritto dell’INPS a ripetere le somme
Tuttavia, anche laddove sussistano le condizioni per la ripetibilità da parte dell’Istituto delle somme indebitamente erogate, il relativo diritto di credito soggiace al termine ordinario di prescrizione decennale.
Questo significa che, trascorsi 10 anni, l’Ente non potrà comunque richiedere indietro i soldi: il termine inizia a decorrere dalla data in cui è stato effettuato il pagamento indebito oppure, qualora l’indebito sia da ricollegare a situazioni che devono essere comunicate dall’interessato, il termine di prescrizione decorre dalla data della comunicazione.
Inoltre, il recupero delle somme indebitamente erogate può essere effettuato mediante compensazione con le somme arretrate dovute all’interessato, ad esempio tramite trattenute sulle prestazioni pensionistica, oppure tramite pagamento diretto della somma da parte del pensionato, con possibilità di dilazionare le somme.
Per contrastare il fenomeno delle frodi ai danni delle assicurazioni, è appena nata una maxi banca dati in cui verranno d’ora innanzi schedati tutti i dati su incidenti stradali, testimoni dei suddetti incidenti e automobilisti danneggiati che hanno chiesto il risarcimento del danno alla compagnia assicurativa. In questo modo sarà facile riconoscere e verificare le generalità di soggetti che, “di professione”, vengono puntualmente coinvolti (anche solo come testimoni) in sinistri stradali e in pratiche di indennizzo.
In attuazione di legge ormai datata 2005, il 10 giugno scorso è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale [1] il regolamento che disciplina la cosiddetta banca dati sinistri, la banca dati anagrafe testimoni e la banca dati anagrafe danneggiati. Viene così costituito un “archivio informatico integrato”, ossia uno strumento informatico con cui l’IVASS analizza e valuta tutte le informazioni in suo possesso, allo scopo di individuare gli eventuali casi di frode sospetta.
Si tratta, dunque, di una baca banca dati che al suo interno contiene tre diverse sezioni (incidenti, danneggiati e testimoni), nata allo scopo di prevenire i comportamenti fraudolenti ai danni delle assicurazioni. Il nuovo archivio informatico integrato sarà lo strumento informatico attraverso il quale l’IVASS riuscirà a incrociare e confrontare tutte le informazioni in suo possesso relative ai dati sui conducenti danneggiati e sui testimoni, allo scopo di stabilire un meccanismo di allerta preventiva contro le frodi. La presenza della banca dati consente di raccogliere i dati dei sinistri relativi ai veicoli a motore immatricolati in Italia, nonché i dati dei testimoni e dei danneggiati riferiti ai medesimi sinistri.
In questo modo si accenderanno le spie rosse ogni qualvolta lo stesso soggetto risulterà essere spesso coinvolto in pratiche di sinistri stradali, anche come semplice testimone. Non sono infatti rari gli esempi in cui i medesimi individui, in un sodalizio di complicità, sono una volta danneggiati e un’altra testimoni l’uno dell’altro. Uno scambio di “piaceri” ai danni delle assicurazioni e di tutti gli altri assicurati i cui premi risentono delle suddette frodi. Le banche dati, infatti, sono organizzate in modo da consentire all’IVASS di effettuare elaborazioni statistiche, ricerche, studi ed analisi dei dati.
Il nuovo archivio si nutrirà delle informazioni che perverranno da parte delle singole imprese di assicurazione.
[1] Gazzetta Ufficiale n. 134, del 10 giugno 2016, “Regolamento recante la disciplina della banca dati sinistri, della banca dati anagrafe testimoni e della banca dati anagrafe danneggiati, di cui all’articolo 135 del d.lgs. n. 209/2005”.
L’impulso dato dal creditore alla procedura esecutiva immobiliare, mediante il deposito dell’istanza di vendita e la conseguente notifica della fissazione dell’udienza ex art. 569 c.p.c., in data successiva all’integrale pagamento dell’importo precettato costituisce un esercizio abusivo del processo esecutivo in quanto non vi è corrispondenza tra il mezzo processuale (impulso all’azione esecutiva) ed il suo fine (soddisfacimento del credito consacrato nel titolo esecutivo).
Invero, quand’anche dopo il pagamento fosse residuato un credito per spese legali o interessi, sussiste un onere del creditore di sollecitare il debitore, prima di procedere o proseguire in via esecutiva, ad un adempimento spontaneo del residuo.
Il caso
Il creditore Tizio vanta nei confronti di Caia un credito di poco più di 33.000 euro in forza di una sentenza del Tribunale di Monza del 2013 che lo ha visto vittorioso. La somma viene via via saldata dalla debitrice mediante il versamento di acconti, fino a quando residua un saldo finale di circa 7.000 euro.
Non ottenendo il pagamento di tale ultima tranche, Tizio decide di avviare l’esecuzione forzata nei confronti di Caia. Quando, a inizio gennaio 2014, il creditore notifica un pignoramento immobiliare a Caia, quest’ultima salda integralmente il debito residuo e il legale di Tizio emette la relativa fattura quietanzata.
Ciononostante, nell’aprile 2014 Tizio dà ulteriore impulso all’esecuzione immobiliare, depositando istanza di vendita del bene pignorato: la debitrice Caia ne viene a conoscenza solo quando riceve la notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza ex art. 569 c.p.c.
A fronte dell’avvenuto pagamento dell’importo precettato, dimostrabile documentalmente tramite la quietanza, Caia presenta quindi opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. innanzi al Tribunale di Monza, formulando altresì istanza di sospensione dell’esecuzione e chiedendo il risarcimento del danno da esecuzione imprudenteex art. 96, comma, 2, c.p.c.
A questo punto si costituiscono nel medesimo processo esecutivo alcuni terzi interventori (che per comodità chiameremo “Sempronio e Mevio”), asserendo di vantare nei confronti di Caia un credito di circa 5.000 euro.
Dalla lettura del provvedimento in commento pare possibile dedurre che Sempronio e Mevio siano gli eredi dell’originario creditore Tizio e che l’importo azionato di 5.000 euro circa sia riferibile a precedenti spese legali rimaste insolute.
In primo luogo, il Tribunale di Monza si sofferma sulla prosecuzione del processo esecutivo da parte di Tizio: prosecuzione – si rammenta ancora una volta – avvenuta dopo che l’importo precettato era stato pagato da Caia e senza che fosse stato richiesto da Tizio o dai suoi eredi l’adempimento spontaneo per spese successive maturate dopo la notifica del precetto. Tale condotta, secondo il Giudice lombardo, costituisce una forma di abuso del processo esecutivo.
In secondo luogo, il Tribunale si interroga sugli effetti di tale abuso sulla posizione dei terzi interventori nella procedura coattiva, ossia sulla posizione di Sempronio e Mevio. A tal proposito, il Giudice sottolinea che è necessario ricostruire la situazione eliminando le conseguenze dell’uso distorto del processo esecutivo.
Nel caso di specie – afferma il Tribunale – tale ricostruzione determina l’inefficacia degli atti di impulso della procedura successivi al pagamento dell’importo precettato e, in primo luogo, dell’istanza di vendita. Si innesca così una “reazione a catena”, che travolge tutti gli adempimenti processuali successivi: l’inefficacia dell’istanza di vendita comporta l’inefficacia del pignoramento e quest’ultima, a sua volta, determina l’illegittimità degli interventi successivi dei terzi eredi di Tizio.
Alla luce di tale ragionamento, il Tribunale di Monza ha pertanto accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione presentata da Caia, condannando Sempronio e Mevio alla rifusione delle spese processuali a favore della debitrice, senza tuttavia riconoscere espressamente il danno subito dalla debitrice ex art. 96, comma 2, c.p.c.
La giurisprudenza sull’abuso del processo esecutivo
La sentenza del Tribunale di Monza si inserisce nel filone giurisprudenziale che ritiene applicabile l’istituto dell’abuso processuale anche alle distorsioni della fase esecutiva. Non a caso, lo stesso Giudice ricorda l’ormai nutrita serie di decisioni della Suprema Corte (a partire dalla fondamentale pronuncia delle Sezioni Unite del 15 novembre 2007, n. 23726) che hanno posto in risalto l’identità di ratio fra abuso del processo esecutivo e abuso del processo di cognizione.
Poiché è indubbio il rango costituzionale del canone generale di buona fede oggettiva e di correttezza (quale espressione appunto del dovere di solidarietà ex art. 2 Cost.), tale canone – si sostiene – deve necessariamente permeare anche il procedimento in executivis.
La figura dell’abuso nel processo esecutivo è stata oggetto di svariate pronunce della Corte di Cassazione, la quale ha progressivamente contribuito a delineare i contorni concreti dell’istituto: in estrema sintesi, sono finora state riconosciute come abusive le condotte del creditore che fraziona l’azione esecutiva e del creditore che procede coattivamente per importi irrisori, alle quali dedicheremo ora un rapido cenno.
A) Per quanto riguarda il c.d. “frazionamento dell’azione esecutiva” – ossia il censurabile comportamento del creditore che, pur disponendo di un titolo esecutivo originariamente unico, dà avvio a una pletora di procedimenti esecutivi – la giurisprudenza formatasi nel corso dell’ultimo decennio è ormai copiosa: qui ci si limita a richiamare per sommi capi l’insegnamento contenuto nella sentenza della Cassazione del 9 aprile 2013, n. 8576.
(i) Secondo detta pronuncia, la nozione di abuso del processo in generale “presuppone l’esercizio del potere da parte di chi ne è pur sempre titolare legittimo, ma per scopi diversi da quelli per i quali quel potere è riconosciuto dalla legge: scopi ulteriori e deviati, in genere extraprocessuali, rispetto a quelli tipici ed usuali, tanto che l’abuso si caratterizza nel ‘fine esterno’ dell’iniziativa processuale, cioè nella non corrispondenza tra il mezzo processuale ed il suo fine”.
(ii) Data tale definizione generale di abuso, occorre chiedersi allora quale sia il fine del processo esecutivo: tale è, afferma la Cassazione, “il soddisfacimento del credito consacrato nei titolo esecutivo in favore del creditore ed in danno del debitore, ma evidenti esigenze sistematiche di equità, economicità e proficuità del processo, impongono che tanto avvenga con il minor possibile sacrificio delle contrapposte ragioni di entrambi i soggetti”.
(iii) In altre parole, continua la Cassazione, il fine del processo esecutivo è sì che il creditore possa ottenere quanto gli compete in forza del titolo, ma la necessaria corrispondenza col mezzo processuale prescelto impone che il diritto del creditore sia contenuto entro i limiti del “né più né meno” di quanto gli spetta.
(iv) Un esempio di condotta diretta a far conseguire al creditore più di quanto gli spetta è per l’appunto “l’ingiustificato azionamento frazionato del credito in origine unitario recato dal titolo”: tale comportamento è abusivo perché “implica un’indebita prevaricazione del creditore sulla controparte, sia per l’assoggettamento del debitore ai dispendi originati dall’ingiustificata moltiplicazione dei processi esecutivi, sia per la carenza di causa dell’eventuale locupletazione conseguibile dal creditore, ad esempio per maggiori rimborsi di spese o compensi”.
B) Come anticipato, oltre all’ipotesi di frazionamento dell’azione esecutiva, la Corte di legittimità ha inoltre più volte censurato come abusivo il ricorso all’azione esecutiva per somme oggettivamente minime. Anche in questo caso si richiamano testualmente i passi una fondamentale sentenza della Cassazione, la pronuncia del 3 marzo 2015, n. 4228.
(i) Così come l’azione di cognizione, anche l’azione esecutiva deve essere sorretta da un interesse ad agire ex art. 100 c.p.c.: quanto la procedura esecutiva abbia ad oggetto un credito di natura meramente patrimoniale, essa “non può ricevere tutela giuridica se l’entità del valore economico è oggettivamente minima e quindi tale da giustificare il giudizio di irrilevanza giuridica dell’interesse stesso”.
(ii) Tale interpretazione non è in contrasto con il diritto costituzionale ad agire in giudizio ex art. 24 Cost.: tale norma “non esclude certamente che la legge possa richiedere, nelle controversie meramente patrimoniali, che (…) il valore economico della pretesa debba superare una soglia minima di rilevanza, innanzitutto economica e, quindi, anche giuridica”. La giurisdizione – continua la Cassazione – è infatti una risorsa limitata ed è un bene protetto sia dall’art. 111 Cost., sia dall’art. 6 CEDU.
Le peculiarità del caso di specie In linea generale, la pronuncia del Tribunale di Monza in commento si colloca dunque nel trend giurisprudenziale sopra accennato, dando ulteriore respiro alla tesi dell’applicabilità dell’abuso del processo anche alla fase esecutiva. A dire il vero, però, il caso di specie presenta delle caratteristiche singolari: non si tratta infatti né di un caso di frazionamento dell’azione esecutiva, né di un caso di modesta entità del credito fatto valere (5.000 euro). Inoltre, la fattispecie è complicata dalla morte del creditore procedente e dalla compresenza – sulla scena processuale – dei terzi interventori Sempronio e Mevio.
A ben vedere, il Tribunale lombardo ha posto l’accento sulla condotta contraria a buona fede del creditore Tizio che aveva comunque dato impulso al procedimento esecutivo dopo aver percepito l’integrale pagamento delle somme spettantigli, senza che la debitrice Caia fosse informata della sussistenza di un debito residuo a suo carico e invitata a saldarlo. Ad essere riconosciuto come abusivo è, insomma, l’impulso dato dal creditore alla procedura esecutiva in spregio al dovere di correttezza che avrebbe imposto di informare la debitrice e di chiedere il pagamento della somma restante.
Precedenti giurisprudenziali
Cassazione, 9 aprile 2013, n. 8576 – Cassazione, 3 marzo 2015, n. 4228.
Corte Ue – Sentenza 19 febbraio 2016 – Causa C-49/14
Il giudice deve potere rilevare la presenza di una eventuale clausola vessatoria ai danni del consumatore anche in fase esecutiva, non ostando neppure «l’autorità di cosa giudicata» del titolo esecutivo.
Lo ha stabilito la Corte Ue, sentenza nella causa (C-49/14), giudicando un caso spagnolo relativo ad un contratto di prestito di 30mila euro per il finanziamento dell’acquisto di un veicolo. A seguito del mancato pagamento delle rate la società aveva ottenuto un procedimento di ingiunzione. I giudici di Lussemburgo, interpellati, chiariscono però che la direttiva 93/13/CEE del Consiglio sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori, «dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale (come quella spagnola ndr) che non consente al giudice investito dell’esecuzione di un’ingiunzione di pagamento di valutare d’ufficio il carattere abusivo di una clausola inserita in un contratto stipulato tra un professionista e un consumatore».
Se da un lato è vero che il titolare di una posizione giuridica soggettiva è libera sul se attivare o meno la propria pretesa, libertà tutelata dall’ordinamento è pur vero che tale libertà ha subito lo scorso secolo una rilettura in chiave di rilevanza sociale. Non vale più , dunque, il principio qui suo jure utitur neminem laedit[1], di stampo liberale la valorizzazione degli obblighi di solidarietà sociale e di civile convivenza, da cui sorge il c.d. abuso del diritto. Formulazione quest’ultima che ha suscitato non pochi dibattiti, definita da parte di autorevole dottrina un vero e proprio ossimoro[2]. È stato quindi necessario trovare il modo di rendere possibile la convivenza tra libertà ed abuso[3][4]. La teorica dell’abuso della libertà contrattuale nasce e si sviluppa dunque a fronte dell’abbandono della visione liberale classica dei rapporti economici e per l’ormai inadeguatezza del principio di eguaglianza formale a garantire la giustizia del contratto[5] L’abuso è senza dubbio un limite esterno alla libertà ed è uno strumento proprio della giurisprudenza utilizzato per dare “coerenza esterna al sistema nel suo complesso considerato”[6].
L’abuso del diritto, quindi, si presenta strettamente correlato ai principi di buona fede e di correttezza, quasi riportando il sistema alla definizione di Celso per cui il diritto era “ars boni et equi” ed il suo oggetto avrebbe necessariamente dovuto tendere all’aequitas, ossia al raggiungimento della migliore soluzione possibile in concreto (e, aggiungiamo non contrastante, nemmeno indirettamente, con l’ordinamento ed i suoi principi)[7].
In realtà, l’esigenza di definire i contorni del diritto, perché il suo utilizzo non divenisse contrario ai principi dell’ordinamento, era presente già in Platone (Politico) e Aristotele (Etica Nicomachea) che individuarono nell’equità il correttivo del giusto legale, esperienza che nel diritto romano troveremo nel concetto di bona fides. In realtà il concetto di abuso del diritto non è entrato in modo evidente e marcato nel nostro codice civile, anzi, l’epoca illuministica ne ha compromesso, direi definitivamente la sua positivizzazione. Infatti nell’esperienza illuministica il giudice era bouche de la loi, ovvero strumento della volontà legislativa non lasciano dunque alcun spazio a strumenti correttivi extra ordinem. Nel codice del 1865 non troveremo quindi alcuna traccia dell’abuso del diritto; anzì vi fu chi definì l’abuso del diritto
fenomeno sociale, non un concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non potrà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibili: è uno stato d’animo, è la valutazione etica di un periodo di transizione, è quel che si vuole, ma non una categoria giuridica, e ciò per la contraddizion che nol consente[8].
Anche nel codice civile del 1942 è rimasto assente l’espressione di un principio generale di abuso del diritto. Pur essendoci stata discussione sul punto, i codificatori, al fine di non indebolire il principio della certezza del diritto con una clausola generale come quella dell’abuso del diritto, hanno deciso di non inserire, nella stesura definitiva del Codice civile del 1942, l’art. 7 del progetto preliminare secondo il quale
nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto.
La questione non fu però ignorata, il legislatore ha preferito inserire nel codice vigente disposizioni specifiche con cui sanzionare l’abuso in relazione a determinate categorie di diritti: l’abuso della potestà genitoriale – art. 330; abuso dell’usufruttuario – art. 1015; abuso della cosa data in pegno da parte del creditore pignoratizio – art. 2793. Ci sono poi disposizioni di maggior portata applicativa quali l’art. 833, concernente il divieto di atti emulativi, impiegato come norma di repressione dell’abuso dei diritti reali in genere e gli artt. 1175 e 1375 che hanno consentito di disciplinare l’abuso di diritti relativi o di credito.
Queste ultime norme consentono di porre un sindacato sulle scelte e sulle azioni del titolare del diritto relativo, ampliando, la buona fede, l’area della valutazione dei rapporti obbligatori. Appare decisiva laCassazione civile sez. un. 13 settembre 2005 n. 18128 nella decisione sul potere di esercitare d’ufficio la riduzione della penale ex art. 1384 c.c. secondo cui
«La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento».
In realtà sino alla sentenza n. 10511/99 C. Cass., la giurisprudenza della Suprema Corte è stata concorde nell’affermare che il potere del giudice di ridurre la penale non può essere esercitato d’ufficio. La sentenza n. 10511/99 non trovò tuttavia seguito nella successiva giurisprudenza della Corte, che (fatta eccezione per la sentenza n. 8188/03) ha confermato l’orientamento tradizionale, con le sentenze n. 5324/03, n. 8813/03, n. 5691/02, n. 14172/00.
Le Sezioni Unite, hanno confermato il principio espresso dalla sentenza n. 10511/99, cui si è adeguata la sentenza n. 8188/03. La ragione per cui ho ritenuto di dover richiamare in questa sede il dibattito sull’art. 1384 è la motivazione, all’avanguardia, adoperata dalla Corte. La ragione fondamentale individuata dai Giudici è:
…. fondato sull’osservazione che l’esegesi tradizionale non appariva più adeguata alla luce di una rilettura degli istituti codistici in senso conformativo ai precetti superiori della Costituzione, individuati nel dovere di solidarietà nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.), nell’esistenza di un principio di inesigibilità come limite alle pretese creditorie (C. cost. n. 19/94), da valutare insieme ai canoni generali di buona fede oggettiva e di correttezza (artt. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375 cod. civ.).
……
In proposito è sufficiente ricordare ciò che accade in tema di nullità del contratto, che il giudice può dichiarare d’ufficio purché risultino dagli atti i presupposti della nullità medesima (Cass. n. 4062/87), senza che per l’accertamento della nullità occorrano indagini di fatto per le quali manchino gli elementi necessari (Cass. n. 1768/86, 4955/85, 985/81), e più di recente Cass. n. 1552/04, secondo cui «La rilevabilità d’ufficio della nullità di un contratto prevista dall’art. 1421 cod. civ. non comporta che il giudice sia obbligato ad un accertamento d’ufficio in tal senso, dovendo invece detta nullità risultare “ex actis”, ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, essendo i poteri officiosi del giudice limitati al rilievo della nullità e non intesi perciò ad esonerare la parte dall’onere probatorio gravante su di essa», nonché da ultimo Cass. sez. un. 4 novembre 2004 n. 21095.
Per risolvere la questione, la Corte parte dal tema dell’autonomia contrattuale, ovvero dai suoi limiti. L’art. 1322 cod. civ. attribuisce alle parti:
a) il potere di determinare il contenuto del contratto;
b) il potere di concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare.
Ed ecco i limiti, l’autonomia delle parti deve svolgersi «nei limiti imposti dalla legge», ed il contratto deve essere diretto «a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico».
I limiti tracciati sono soggetti a sindacato del giudice,
.. che non può riconoscere il diritto fatto valere, se esso si fonda su un contratto il cui contenuto non sia conforme alla legge ovvero sia diretto a realizzare interessi che non appaiono meritevoli secondo l’ordinamento giuridico.
L’intervento del giudice in tale casi è indubbiamente esercizio di un potere officioso attribuito dalla legge.
Se da un lato il legislatore ha lasciato nelle mani dei contraenti la possibilità di predeterminare, in tutto o in parte, l’ammontare del risarcimento del danno dovuto dal debitore inadempiente (se si vuole privilegiare l’aspetto risarcitorio della clausola), ovvero di esonerare il creditore di fornire la prova del danno subito, di costituire un vincolo sollecitatorio a carico del debitore, di porre a carico di quest’ultimo una sanzione per l’inadempimento (se se ne vuole privilegiare l’aspetto sanzionatorio), e ciò in deroga alla disciplina positiva in materia, ad esempio, di onere della prova, di determinazione del risarcimento del danno, della possibilità di istituire sanzioni private, dall’altro ha riservato al giudice un potere di controllo sul modo in cui le parti hanno fatto uso di questa autonomia. Così facendo il legislatore
… ha in sostanza spostato l’intervento giudiziale, diretto al controllo della conformità del manifestarsi dell’autonomia contrattuale nei limiti in cui essa è consentita, dalla fase formativa dell’accordo – che ha ritenuto comunque valido, quale che fosse l’ammontare della penale – alla sua fase attuativa, mediante l’attribuzione al giudice del potere di controllare che la penale non fosse originariamente manifestamente eccessiva e non lo fosse successivamente divenuta per effetto del parziale adempimento.
Un potere di tal fatta appare concesso in funzione correttiva della volontà delle parti per ricondurre l’accordo ad equità.
La Corte prosegue ricordando che:
Vi sono casi in cui la correzione della volontà delle parti avviene automaticamente, per effetto di una disposizione di legge che ne limita l’autonomia e che sostituisce alla volontà delle parti quella della legge (in tali casi l’accordo delle parti, che non rispecchia il contenuto tipico previsto dalla legge, non viene dichiarato nullo ma viene modificato mediante la sostituzione della parte non conforme); ve ne sono altri, in cui una inserzione automatica della disciplina legislativa, in sostituzione di quella pattizia, non è possibile perché non può essere determinata in anticipo la prestazione dovuta da una delle parti, che quindi non può essere automaticamente inserita nel contratto; in tali casi la misura della prestazione è rimessa al giudice, per evitare che le parti utilizzino uno strumento legale per ottenere uno scopo che l’ordinamento non consente ovvero non ritiene meritevole di tutela, come è reso evidente, proprio in tema di clausola penale, dal fatto che il potere di riduzione è concesso al giudice solo con riferimento ad una penale che non solo sia eccessiva, ma che lo sia «manifestamente», ovvero ad una penale non più giustificabile nella sua originaria determinazione, per effetto del parziale adempimento dell’obbligazione.
Il potere di controllo attribuito al giudice non ha la funzione di tutela nell’interesse della parte ma l’interesse dell’ordinamento,
per evitare che l’autonomia contrattuale travalichi i limiti entro i quali la tutela delle posizioni soggettive delle parti appare meritevole di tutela, anche se ciò non toglie che l’interesse della parte venga alla fine tutelato, ma solo come aspetto riflesso della funzione primaria cui assolve la norma.
Può essere affermato allora che il potere concesso al giudice di ridurre la penale si pone come un limite all’autonomia delle parti, posto dalla legge a tutela di un interesse generale, limite non prefissato ma individuato dal giudice di volta in volta, e ricorrendo le condizioni previste dalla norma, con riferimento al principio di equità.
Anche prima dell’intervento delle Sezioni Unite la Cass. 24 aprile 1980 n. 2749, pur non accogliendo la tesi della rilevabilità d’ufficio, affermava che
il potere conferito al giudice dall’art. 1384 cod. civ. di ridurre la penale manifestamente eccessiva è fondato sulla necessità di correggere il potere di autonomia privata riducendolo nei limiti in cui opera il riconoscimento di essa, mediante l’esercizio di un potere equitativo che ristabilisca un congruo contemperamento degli interessi contrapposti, valutando l’interesse del creditore all’adempimento, cui ha diritto, tenendosi conto dell’effettiva incidenza di esso sull’equilibrio delle prestazioni e sulla concreta situazione contrattuale.
Nella sentenza Cassazione civile sez. III 18 settembre 2009 n. 20106 la Corte, definisce il principio della buona fede oggettiva, come reciproca lealtà di condotta, che deve presiedere all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione ed, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase (Cass. 5.3.2009 n. 5348; Cass. 11.6.2008 n. 15476). Da tali assunti , prosegue la Corte, tra la conseguenza che
la clausola generale di buona fede e correttezza è operante, tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione del contratto (art. 1375 cod. civ.).
Già la Cass. 15.2.2007 n. 3462 aveva rilevato che l’obbligo di buona fede oggettiva o correttezza è,
un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica. Una volta trasfigurato il principio della buona fede sul piano cosituzionale diviene una specificazione degli “inderogabili doveri di solidarietà sociale” imposti dall’art. 2 Cost., e la sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge.
Il criterio della buona fede costituisce quindi strumento, per il giudice, per controllare, sia in senso modificativo che integrativo, lo statuto negoziale, in funzione di garanzia del giusto equilibrio degli opposti interessi. Daltrone il criterio della reciprocità lo si desume già dalla Relazione ministeriale al codice civile: il principio di correttezza e buona fede,
richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore.
In sintesi, dice la Corte,
disporre di un potere non è condizione sufficiente di un suo legittimo esercizio se, nella situazione data, la patologia del rapporto può essere superata facendo ricorso a rimedi che incidono sugli interessi contrapposti in modo più proporzionato.
La buona fede, in sostanza, serve a mantenere il rapporto giuridico nei binari dell’equilibrio e della proporzione.
Pregio della sentenza in commento è di aver individuato che:
Criterio rivelatore della violazione dell’obbligo di buona fede oggettiva è quello dell’abuso del diritto.
A tal fine individua gli elementi costitutivi dell’abuso del diritto che sono:
1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto;
2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate;
3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico;
4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte.
L’abuso del diritto, non è una violazione in senso formale, ma delinea una utilizzazione alterata dello schema formale del diritto,
finalizzata al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal Legislatore.
E’ ravvisabile, in sostanza, quando, nel collegamento tra il potere di autonomia conferito al soggetto ed il suo atto di esercizio, risulti alterata la funzione obiettiva dell’atto rispetto al potere che lo prevede.
Come conseguenze di tale, eventuale abuso, l’ordinamento pone una regola generale, nel senso di rifiutare la tutela ai poteri, diritti e interessi, esercitati in violazione delle corrette regole di esercizio, posti in essere con comportamenti contrari alla buona fede oggettiva.
E nella formula della mancanza di tutela, sta la finalità di impedire che possano essere conseguiti o conservati i vantaggi ottenuti – ed i diritti connessi – attraverso atti di per sè strutturalmente idonei, ma esercitati in modo da alterarne la funzione, violando la normativa di correttezza, che è regola cui l’ordinamento fa espresso richiamo nella disciplina dei rapporti di autonomia privata.
La Corte ribadisce che nel nostro codice non esiste una norma che sanzioni, in via generale, l’abuso del diritto per le ragioni storiche già trattate, tuttavia rileva che:
in un mutato contesto storico, culturale e giuridico, un problema di così pregnante rilevanza è stato oggetto di rimeditata attenzione da parte della Corte di legittimità.
principio ribadito in Cass. 8.4.2009 n. 8481; Cass. 20.3.2009 n. 6800; Cass. 17.10.2008 n. 29776; Cass. 4.6.2008 n. 14759; Cass. 11.5.2007 n. 10838). In materia societaria è stato posto il sindacato, l’esercizio del diritto di voto sotto l’aspetto dell’abuso di potere si trattava di una deliberazione per lo scioglimento della società), ritenendo principio dell’ ordinamento,
anche al di fuori del campo societario, quello di non abusare dei propri diritti – con approfittamento di una posizione di supremazia – con l’imposizione, nelle delibere assembleari, alla maggioranza, di un vincolo desunto da una clausola generale quale la correttezza e buona fede (contrattuale).
In questa ottica i soci debbono eseguire il contratto secondo buona fede e correttezza nei loro rapporti reciproci, ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c., la cui funzione è integrativa del contratto sociale, nel senso di imporre il rispetto degli equilibri degli interessi di cui le parti sono portatrici. E la conseguenza è quella della invalidità della delibera, se è raggiunta la prova che il potere di voto sia stato esercitato allo scopo di ledere gli interessi degli altri soci, ovvero risulti in concreto preordinato ad avvantaggiare ingiustificatamente i soci di maggioranza in danno di quelli di minoranza, in violazione del canone generale di buona fede nell’esecuzione del contratto (v. Cass. 11.6.2003 n. 9353).
Il caso concreto appena citato mostra ancora una volta come il dover ricorrere a divieto di abuso del diritto come principio generale non consente di ricostruire un comportamento a contenuto prestabilito, ma si pone esclusivamente come limite esterno all’esercizio di una pretesa, per contemperare degli opposti interessi (Cass. 12.12.2005 n. 27387).
Sempre in materia societaria l’istituto dell’abuso del diritto è servito a esaminare l’adempimento secondo buona fede delle obbligazioni societarie da parte del socio ai fini della sua esclusione dalla società (Cass. 19.12.2008 n. 29776), nonché il fenomeno dell’abuso della personalità giuridica quando essa costituisca uno schermo formale per eludere la più rigida applicazione della legge (v. anche Cass. 25.1.2000 n. 804; Cass. 16.5.2007 n. 11258).
Nell’ambito, dei rapporti bancari è stato in più occasioni ribadito, in virtù del principio per cui il contratto deve essere eseguito secondo buona fede (art. 1375 cod. civ.), non può escludersi che il recesso di una banca dal rapporto di apertura di credito, seppur pattiziamente consentito anche in difetto di giusta causa, sia da considerarsi illegittimo ove in concreto assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari (Cass. 21.5.1997 n. 4538; Cass. 14.7.2000 n. 9321; Cass. 21.2.2003 n. 2642).
Resta pur sempre da rispettare il fondamentale principio dell’esecuzione dei contratti secondo buona fede (art. 1375 c.c.), alla stregua del quale non può escludersi che, anche se pattiziamente consentito in difetto di giusta causa, il recesso di una banca del rapporto di apertura di credito sia da considerare illegittimo, ove in concreto esso assuma connotati del tutto imprevisti ed arbitrari; connotati tali, cioè, da contrastare con la ragionevole aspettativa di chi, in base ai comportamenti usualmente tenuti dalla banca ed all’assoluta normalità commerciale dei rapporti in atto, abbia fatto conto di poter disporre della provvista creditizia per il tempo previsto, e non potrebbe perciò pretendersi sia pronto in qualsiasi momento alla restituzione delle somme utilizzate, se non a patto di svuotare le ragioni stesse per le quali un’apertura di credito viene normalmente convenuta.
Ma la verifica, in concreto, dell’eventuale contrarietà a buona fede del recesso – non diversamente, d’altronde, da quella in ordine all’esistenza di una giusta causa, ove la legittimità del recesso sia da questa condizionata – è rimessa al giudice di merito, la cui valutazione al riguardo, se sorretta da congrua e logica motivazione, si sottrae al sindacato della cassazione. (Cass. 21.5.1997 n. 4538).
In riferimento ai rapporti di conto corrente, pur in presenza di una clausola negoziale che consenta all’istituto di credito di operare la compensazione tra i saldi attivi e passivi dei diversi conti intrattenuti dal medesimo correntista, in qualsiasi momento, senza obbligo di preavviso, la Cassazione ha ritenuto che la contestazione sollevata dal cliente per l’intervenuta compensazione, senza una pronta informazione e le intervenute conseguenze pregiudizievoli, impongono al giudice di merito di valutare il comportamento della banca alla stregua del fondamentale principio della buona fede nella esecuzione del contratto ed riconoscimento a carico della banca, di una responsabilità per risarcimento dei danni in caso di violazione (Cass. 28.9.2005 n. 18947).
… secondo il più recente orientamento di questa Corte, «come si legge nella Relazione al codice civile, (…) “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore” (ivi, p. 558). Esso opera, quindi, come un criterio di reciprocità che, nel nuovo quadro di valori introdotto dalla Carta Costituzionale, costituisce specificazione degli “inderogabili doveri di solidarietà sociale” tutelati dall’art. 2 cost. (…): la sua rilevanza si esplica nell’imporre, a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge» (per tutte, Cass., n. 12310 del 1999; n. 20399 del 2004; n. 14605 del 2004; n. 5240 del 2004).
Gli stessi principi sono stati applicati, al contratto di mediazione (Cass. 5.3.2009 n. 5348), al contratto di sale and lease back connesso al divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c., (Cass. 16.10.1995 n. 10805; Cass. 26.6.2001 n. 8742; Cass. 22.3.2007 n. 6969; Cass. 8.4.2009 n. 8481), ed al contratto autonomo di garanzia ed exceptio doli (Cass. 1.10.1999 n. 10864; Cass. 28.7.2004 n. 14239; Cass. 7.3.2007 n. 5273). Tale orientamento venne fatto proprio dalle Sezioni Unite, con due sentenze dell’anno 1989 (n. 1611 e n. 1907). In adesione alla tesi tradizionale, le Sezioni Unite hanno affermato che nella vendita con patto di riscatto o di retrovendita a scopo di garanzia questa assurge a causa del contratto, poichè il trasferimento della proprietà trova il suo fine nella garanzia. Tale causa, tuttavia è incompatibile con quella della vendita, in quanto:
il versamento del denaro non costituisce pagamento del prezzo, ma esecuzione di un mutuo, mentre il trasferimento del bene non integra l’attribuzione al compratore, bensì l’atto costitutivo di una posizione di garanzia innegabilmente provvisoria, in quanto suscettibile di evolversi a seconda che il debitore adempia o meno.
La provvisorietà costituisce dunque, l’elemento rivelatore della causa di garanzia, e quindi della divergenza tra causa tipica del negozio prescelto e determinazione causale concreta, indirizzata alla elusione di una norma imperativa, qual è l’art. 2744 c.c.: le parti invero, adottando uno schema negoziale astrattamente lecito per conseguire un risultato vietato dalla legge, realizzano un’ipotesi di contratto in frode alla legge (art. 1344 c.c). In senso conforme si è espressa la sent. n. 2126-91.
Tale fattispecie è sanzionabile con la nullità, dal momento che la vendita con patto di riscatto (o di retrovendita) risulta inserita in una operazione contrattuale più ampia, che vede il rapporto credito-debitorio tra venditore ed acquirente, impiegato non al trasferimento della proprietà, bensì a rafforzare il vincolo di subordinazione e di accessorietà rispetto al mutuo, e facilitare l’acquisizione della proprietà del bene in mancanza di pagamento del debito garantito, risultato vietato dall’art. 2744 c.c.. le Sezioni Unite danno particolare rilevanza all’analisi degli elementi sintomatici idonei a denunciare la sussistenza di una operazione fraudolenta del tipo delineato.
Al riguardo, più che l’indagine sull’atteggiamento soggettivo delle parti (valorizzata dalla sent. n.3800-83, non seguita, sul punto, dalle Sezioni Unite), sarà utile l’accertamento di dati obiettivi, quali la presenza di una situazione credito-debitoria (preesistente o contestuale alla vendita), e, soprattutto, la sproporzione tra entità del debito e valore del bene alienato in garanzia, di regola presente nelle fattispecie in esame e costituente significativo segnale di una situazione di approfittamento della debolezza del debitore da parte del creditore, che tende ad acquisire l’eccedenza di valore, così realizzando un abuso che il legislatore ha voluto espressamente sanzionare.
La Corte, dopo aver ribadito che il giudice ha sempre il potere di rilevare d’ufficio la nullità del contratto o di singole clausole, anche nel giudizio di appello ed in quello di cassazione (Sez. Unite n. 26242/2014), afferma alcuni delicati principi: la previsione per cui il beneficiario deve formulare domanda di indennizzo su un modulo predisposto dall’assicuratore si pone in contrasto col principio di libertà delle forme, che permea di sé l’intera materia delle obbligazioni (stesso principio potrebbe invocarsi, per esempio, allorquando un danneggiato invii una lettera all’assicuratore senza compilare il CID).
Inoltre, la previsione per cui il beneficiario deve sottoscrivere la richiesta di indennizzo “presso l’Agenzia di competenza” viola addirittura la libertà personale e di movimento del beneficiario, imponendogli di fatto una servitù personale senza nessun beneficio o vantaggio per l’assicuratore. La previsione per cui il beneficiario deve produrre una relazione medica sulla morte del portatore di rischio non solo pone un non irrilevante onere economico a carico del beneficiario, ma per di più pone a suo carico l’onere di documentare le cause del sinistro, onere che per legge non ha.
Nell’assicurazione sulla vita, infatti, il beneficiario ha il solo onere di provare l’avverarsi del rischio, e quindi la morte della persona sulla cui cita è stata stipulata l’assicurazione (c.d. portatore di rischio). La circostanza che la morte possa essere avvenuta per cause che escludano l’indennizzabilità secondo le previsioni contrattuali, in quanto fatto estintivo della pretesa attorea, va provato dall’assicuratore, non dal beneficiario.
Nella sentenza in oggetto viene affrontata la questione e l’essenza della “clausola risolutiva espressa”, nonché le conseguenze che dalla stessa derivano e soprattutto quando la risoluzione del contratto, nonostante l’inadempimento del debitore, non comporta automaticamente lo scioglimento del contratto.
La Corte di Cassazione, Sez. I Civile, in tale sentenza analizza la risoluzione del contratto ed i presupposti che devono ricorrere affinché si possa determinare lo scioglimento del contratto, alla luce dell’art. 1218, il quale presuppone l’accertamento dell’imputabilità dell’inadempimento al debitore laddove ricorra non solo la colpa dello stesso debitore ma anche che la condotta sia contraria ai principi di buona fede e di correttezza. Infatti, nel caso sottopostole all’attenzione, il nucleo essenziale della questione è dato dalla rilevanza o meno di un inadempimento relativo a delle attività collegate al contratto di licenza di un marchio e, all’attività di rendicontazione dei prezzi dei listini per ciascuna campagna di vendita.
A ben vedere in primo grado, il tribunale ha ritenuto inadempiente la licenziataria sotto il profilo considerato, in appello invece, è stata ritenuta inadempiente la concedente del marchio.
La Corte di Cassazione nell’analizzare il caso per cui è causa, si allinea alla sentenza di appello precisando però che per l’inadempimento verificatosi non vi ricorreva anche una condotta assunta in violazione del principio di buona fede contrattuale dal momento che la licenziataria non aveva in alcun modo potuto acquisire le informazioni sulle campagne conclusesi per poterle eventualmente utilizzare nella fase di rendiconto del contratto, a maggior ragione se si considera che la stessa richiesta doveva ritenersi priva di interessi ai fini del contratto intercorso tra le parti.
In particolare la Corte ritiene insussistente l’inadempimento all’obbligo della licenziataria di trasmettere i listini dei prezzi in vigore, applicati, e tutte le informazioni sulla rete distributiva e sulle vendite poiché non risultava provata la conclusione della campagna e neanche risultavano richieste le informazioni. Tale ragionamento, ribadisce la Corte, deriva esclusivamente dall’interpretazione della clausola negoziale, la quale prevede appunto che la ” la licenziataria dovrà, alla fine di ogni campagna di vendita , fornire alla concedente i listini dei prezzi…….ed ogni informazione che le verrà richiesta in ordine alla distribuzione ed alla vendita dei prodotti” e pertanto l’unica interpretazione che ne deriva è che occorre la previa conclusione della campagna di vendita e la richiesta di informazioni come presupposti necessari ai fini della risoluzione, ma non sono entrambi provati nel caso di specie.
