Mediazione obbligatoria per liti da lockdown
Il decreto-legge n. 28/2020, recentemente convertito in legge n. 70/2020 e in vigore dal 30 giugno reca, tra le altre, diverse “disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia civile, amministrativa e contabile”.In particolare, il provvedimento ha stabilito un nuovo termine per la fine della fase emergenziale negli uffici giudiziari e introdotto anche diversi correttivi alle misure adottate in precedenza. Particolarmente interessanti appaiono anche le novità in materia di mediazione, con l’arrivo dell’obbligatorietà dell’esperimento preventivo per le liti insorte dopo le misure per fronteggiare il COVID-19. L’emergenza Coronavirus e le misure di contenimento e “lockdown”, infatti, hanno determinato molte conseguenze per quanto riguardi i contratti in essere. Di conseguenza sono sorte innumerevoli questioni in presenza di inadempimenti a tali obbligazioni.Si pensi, ad esempio, alle prenotazioni per biglietti di treni o voli, alle spese anticipate per i viaggi che non si sono potuti svolgere o a quelle sostenute per spettacoli che sono stata annullati, ma anche, ad esempio, ai ritardi nel consegnare le merci o a rispettare i contratti di fornitura e via dicendo. In un simile scenario è intervenuto il comma 6-bis dell’art. 3 del D.L. 6/2020, disposizione introdotta dal D.L. Cura Italia che ha disciplinato una clausola di esonero da responsabilità contrattuale in presenza della necessità di rispettare le norme di contenimento. In particolare, tale norma ha previsto che il rispetto delle misure di contenimento sia “sempre valutato ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 del Codice civile, della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.In base a tale disposizione, nel D.L. 28/2020 ha trovato spazio la previsione di un allargamento delle materie per cui il preventivo esperimento del procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda. Per l’effetto, vi sono state fatte rientrare anche le controversie in materia di obbligazioni contrattuali nelle quali il rispetto delle misure di contenimento adottate in relazione all’emergenza sanitaria possa essere valutato ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore per inadempimento o adempimento tardivo della prestazione dovuta.Tale intervento, dunque, ha l’obiettivo di sfruttare l’istituto conciliativo affinché sia possibile trovare una soluzione rapida e condivisa in quelle controversie relative a obbligazioni non onorate a causa delle restrizioni previste per contrastare l’emergenza epidemiologica. A tali modifiche si accompagnano anche quelle che hanno regolamentato lo svolgimento della mediazione con modalità telematica. L’art. 83, comma 20-bis, del D.L. Cura Italia ha aperto allo svolgimento degli incontri di mediazione in via telematica con il preventivo consenso di tutte le parti coinvolte nel procedimento.In caso di procedura telematica l’avvocato, che sottoscrive con firma digitale, può dichiarare autografa la sottoscrizione del proprio cliente collegato da remoto e apposta in calce al verbale ed all’accordo di conciliazione. Il verbale sarà sottoscritto dal mediatore e dagli avvocati delle parti con firma digitale ai fini dell’esecutività dell’accordo.Il nuovo decreto ha soggiunto che il mediatore, dopo aver apposto la propria sottoscrizione digitale, debba trasmettere l’accordo così formato, tramite posta elettronica certificata, agli avvocati delle parti e all’ufficiale giudiziario.L’ufficiale giudiziario estrarrà dall’allegato del messaggio di posta elettronica ricevuto le copie analogiche necessarie ed eseguirà la notificazione ai sensi degli articoli 137 e s.s. del codice di procedura civile, mediante consegna di copia analogica dell’atto da lui dichiarata conforme all’originale ai sensi del codice dell’amministrazione digitale. Ancora, con una modifica all’art. 88 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, il D.L. 28/2020 ha previsto una modalità alternativa alla sottoscrizione del verbale redatto all’esito del tentativo di conciliazione andato a buon fine, qualora tale verbale sia stato redatto in formato digitale.In particolare, quando tale verbale è redatto con strumenti informatici, alla sottoscrizione delle parti, del cancelliere e dei difensori tiene luogo apposita dichiarazione del giudice che tali soggetti, resi pienamente edotti del contenuto degli accordi, li hanno accettati. Si prevede che il verbale di conciliazione recante tale dichiarazione abbia valore di titolo esecutivo e gli stessi effetti della conciliazione sottoscritta in udienza”. Fonte: https://www.studiocataldi.it/articoli/39021-la-giustizia-riparte-con-la-mediazione-obbligatoria-per-liti-da-lockdown.asp
In mediazione la partecipazione è necessaria ma delegabile
Cass. Sent. N. 8473 del 17 marzo 2019. Con la sentenza 8473/2019 del 17/03/2019 la Cassazione Civile Sezione Terza ha enunciato i seguenti principi di diritto: – nel procedimento di mediazione obbligatoria ex d.lgs. n 28 del 2010 è necessaria la comparizione personale delle parti davanti al mediatore, assistite dal difensore; – la parte può anche farsi sostituire da un proprio rappresentante sostanziale, eventualmente nella persona dello stesso difensore che l’assiste nel procedimento di mediazione, purché dotato di apposita procura sostanziale; – la condizione di procedibilità può ritenersi realizzata al termine del primo incontro davanti al mediatore, qualora una o entrambe le parti, richieste dal mediatore dopo essere state adeguatamente informate sulla mediazione, comunichino la propria indisponibilità a procedere oltre. Viene cosi cassata quella giurisprudenza di merito che riteneva indispensabile per il perfezionarsi della condizione di procedibilità la effettiva partecipazione della parte agli incontri ed il divieto per la parte di farsi sostituire dal proprio difensore. E’ pure ribadito il concetto che per l’assolvimento della condizione di procedibilità è sufficiente la partecipazione al solo primo incontro di mediazione. Da segnalare come la Corte evidenzi che la procedura della mediazione abbia fatto emergere la necessità di nuove competenze professionali nell’avvocato. Non più solo l’avvocato che” rappresenta” in giudizio ma anche l’avvocato che “assiste” in mediazione. Una figura professionale nuova, che richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate. Il giudice di legittimità, pur sottolineando che il successo dell’attività di mediazione è riposto nel contatto diretto tra le parti e il mediatore professionale e che pertanto la partecipazione personale delle parti è fondamentale evidenzia, che la parte può farsi liberamente sostituire anche dal proprio difensore. Non è però sufficiente a delegare la procura alle liti, unico atto autenticabile dal difensore – nel caso di specie peraltro rilasciata con atto notarile – pur se contenente il potere di transigere. La delega deve essere conferita tramite una procura sostanziale riferita allo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione, con il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto. La forma della “procura sostanziale” a mediare dovrà essere quello di una scrittura privata non autenticata. La necessità di far autenticare da notaio la scrittura privata di delega per consentire al sostituto di partecipare alla mediazione, ove sottoscrivere il verbale di mediazione, che pure ha la forma di scrittura privata non autenticata, appare a dir poco superflua. E’ un argomento che merita comunque un approfondimento e su cui si tornerà a breve in questo spazio. Fonte:https://www.cfnews.it/diritto/in-mediazione-la-partecipazione-è-necessaria-ma-delegabile/?cookieLawRefresh=1
Mediazione e opposizione a decreto ingiuntivo: due diversi orientamenti.
La questione è molto dibattuta in dottrina e in giurisprudenza. La querelle nasce dell’interpretazione del testo dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28/2010. Sul punto esistono due orientamenti differenti. Secondo il primo orientamento spetta all’opponente introdurre il procedimento di mediazione. Dalla mancata introduzione deriva l’improcedibilità dell’opposizione con la conseguente definitività del decreto ingiuntivo opposto. Tale orientamento è stato avallato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 24629 del 3 dicembre 2015, che però non è riuscita a ricomporre le diverse posizioni dei giudici di merito. Il secondo orientamento ritiene che l’onere dell’introduzione del procedimento di mediazione nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo incombe sull’opposto e la mancata instaurazione comporta l’accoglimento dell’opposizione e la revoca del decreto ingiuntivo. Sulla questione segnaliamo un’interessante ordinanza del Tribunale di Bologna del 19 luglio 2017, la quale ha aderito al primo orientamento. Il CASO: A seguito dell’opposizione a decreto ingiuntivo promossa da un ente pubblico, alla prima udienza il Tribunale concedeva la provvisoria esecuzione parziale al decreto opposto e rilevava l’opportunità di procedere con il giudizio sommario di cognizione ex art. 702 ter cpc. Alla successiva udienza veniva disposta la mediazione delegata a norma dell’art. 5, IV° comma lettera a) del decreto legislativo n. 28/2010 e successive modificazioni. Nessuna delle parti provvedeva all’instaurazione del procedimento di mediazione e di tale circostanza ne veniva dato atto dalle parti nel giudizio in corso. LA DECISIONE: Il Tribunale di Bologna con la suddetta ordinanza ex art. 702 ter, V° comma cpc, aderendo all’orientamento della Corte di Cassazione, ha dichiarato l’improcedibilità dell’opposizione a decreto ingiuntivo con conseguente conferma del decreto ingiuntivo opposto con condanna dell’opponente al pagamento delle spese del giudizio. Secondo il Tribunale di Bologna: Ai sensi dell’art. 5, 2° comma del decreto legislativo n. 28/2010 dal mancato esperimento della mediazione delegata dal giudice istruttore deriva l’improcedibilità della domanda; Come affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 24629 del 3/12/2015, “in tema di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione verte sulla parte opponente, poiché l’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010 deve essere interpretato in conformità alla sua ratio e, quindi, al principio della ragionevole durata del processo, sulla quale può incidere negativamente il giudizio di merito che l’opponente ha interesse ad introdurre”; Il debitore opponente nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ricopre la veste processuale di attore e rappresenta la parte processuale che ha interesse alla prosecuzione del giudizio al fine di evitare che il decreto ingiuntivo diventi definitamente esecutivo; Poichè il legislatore ha disposto che ogni vicenda processuale che impedisca al procedimento di opposizione di procedere determini la definitività del decreto ingiuntivo opposto, i provvedimenti emessi in sede monitoria sono caratterizzati da tendenziale stabilità; Qualora si dovesse seguire la tesi opposta secondo la quale l’improcedibilità dovrebbe colpire la domanda formulata nel ricorso monitorio si giungerebbe a conclusioni del tutto eccentriche rispetto alle regole processuali proprie del procedimento di ingiunzione e del successivo giudizio di opposizione. Infatti, il creditore opposto, in evidente contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione diretto a rimuovere gli effetti del decreto ingiuntivo, sarebbe costretto a coltivare il giudizio di opposizione; La tesi opposta di merito «appare fondata essenzialmente, al di là delle suggestioni relative allo scollamento tra qualità formale e sostanziale delle parti, peraltro costituente anch’esso caratteristica di tale tipo di procedimento, su una mera interpretazione letterale della disciplina, secondo cui l’improcedibilità della domanda giudiziale” sarebbe senz’altro da individuare, anche ai sensi dell’art. 39, ultimo comma c.p.c., nell’originario ricorso monitorio. Peraltro, cosi argomentando, si verrebbe a configurare, come è stato evidenziato in dottrina, una singolare “improcedibilità postuma” che dovrebbe colpire un provvedimento giudiziario condannatorio idoneo al giudicato sostanziale, già definitivamente emesso, ancorché sub judice. Si tratterebbe, in sostanza, di sanzione processuale che non consta abbia uguali nell’ordinamento processuale» (Tribunale di Firenze, sentenza del 30 ottobre 2014); Imporre di attivarsi alla parte che è già munita di un titolo (il decreto ingiuntivo), idoneo a consolidarsi in caso di estinzione dell’opposizione, realizzerebbe, sul piano degli effetti concreti, un risultato non convergente rispetto all’intento chiaramente deflattivo del Legislatore, che è alla base anche delle norme sulla mediazione di cui al decreto legislativo nr. 28/2010; Non appare dirimente il rilievo circa i costi che l’onere di attivare In mediazione porrebbe a carico del debitore opponente, posto che tali costi consistono in sostanza nella mera redazione ed invio della richiesta all’organismo di mediazione con pagamento delle spese di segreteria per poche decine di euro, che non possono, per la loro obiettiva modesta, considerarsi di per se tali da “ far ritenere irragionevole la scelta legislativa in questione”. Fonte: https://news.avvocatoandreani.it/articoli/mediazione-opposizione-decreto-ingiuntivo-due-diversi-orientamenti-103817.html Foto: http://disputeover.com.au/mediation-or-court/
Opposizione a decreto ingiuntivo: mediazione al creditore opposto
Un’altra sentenza in contrasto con la Cassazione: la mancata attivazione del procedimento di mediazione, dopo la prima udienza, fa decadere il decreto ingiuntivo. Si consolida la giurisprudenza secondo cui l’obbligo di attivare la mediazione, in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, spetta al creditore opposto pena la revoca del decreto ingiuntivo: a prendere le mosse dalla sentenza della Cassazione dell’anno scorso – che, invece, aveva addossato l’onere sul debitore opponente – non c’è solo il tribunale di Firenze e il giudice di Pace di Taranto, ma anche il tribunale di Busto Arsizio [1]. L’intervento della Suprema Corte non è riuscito a definire il forte contrasto giurisprudenziale sull’obbligo della mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo. La questione continua a dividere i giudici e, soprattutto, a gettare incertezza tra le parti e i rispettivi avvocati. La posta in gioco è altissima. Infatti: se si deve ritenere che l’attivazione della mediazione spetti al creditore opposto, il mancato esperimento del tentativo comporta la perdita di efficacia del decreto ingiuntivo e la definitiva liberazione del debitore dall’obbligo di pagamento; se, al contrario, si deve ritenere che l’attivazione della mediazione spetti al debitore opponente, la mancata attivazione della mediazione comporta l’improcedibilità dell’opposizione e, quindi, la conferma definitiva (e non più contestabile) del decreto ingiuntivo. Insomma, è proprio dalla soluzione di questo preliminare aspetto di procedura che dipende la sorte della causa. Sicché, come abbiamo già ribadito in queste stesse pagine, posta l’attuale incertezza, sarebbe auspicabile che fosse il giudice stesso, nell’ordinanza di rimessione delle parti innanzi all’organismo di mediazione, a esplicitare il proprio orientamento, specificando a carico di chi sia l’attivazione della mediazione. A chi spetta le mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo Il dubbio interpretativo relativo a sapere chi sia la parte onerata di attivare la mediazione obbligatoria nelle cause di opposizione a decreto ingiuntivo deriva dal fatto che la legge prevede che la condizione di procedibilità non si applica “nei procedimenti per ingiunzione, inclusa la fase di opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione”. Non vi è dubbio che il creditore che chiede un decreto ingiuntivo non sia obbligato a tentare la mediazione prima del deposito del ricorso, ma dopo l’opposizione e la decisione sulla provvisoria esecutività chi è onerato di attivare (e partecipare) al tentativo di mediazione? La Cassazione, l’anno scorso, seguita poi da numerosi tribunali [2] aveva ritenuto di dover accollare l’onere sul debitore opponente. E ciò perché, seppur nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il ruolo di attore sostanziale lo ha il creditore opposto, è vero che tale regola riguarda solo l’onere della prova e dunque la fase istruttoria. Nulla cambia invece per le fasi introduttive e preliminari al giudizio, tant’è che nessuno mette in dubbio che il contributo unificato lo debba pagare il debitore opponente. Seguendo la linea della Suprema Corte, in caso di mancato assolvimento della condizione di procedibilità, il giudice deve dichiarare l’improcedibilità e il decreto ingiuntivo diviene definitivo e acquista efficacia esecutiva se non ne era già munito. Opposta è la tesi del Tribunale di Busto Arsizio secondo cui la tesi della Cassazione è di “dubbia compatibilità” con il diritto alla difesa garantito dalla Costituzione, in quanto renderebbe la mediazione una sorte di sanzione nei confronti di chi agisce in giudizio e fa valere le proprie ragioni. Ecco allora che il Tribunale conclude che nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di attivare la mediazione incombe sul creditore opposto, “atteso che egli riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione a decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa”. Fonte:http://www.laleggepertutti.it/118999_opposizione-a-decreto-ingiuntivo-mediazione-al-creditore-opposto-2 Foto: http://www.condominioweb.com/opposizione-a-decreto-ingiuntivo-giudice-di-pace-e-tribunale.11922