L’illegittimità degli atti amministrativi per vizi di forma del procedimento e la tutela del privato

Abstract Il presente contributo analizza il tema dell’illegittimità degli atti amministrativi cercando di evidenziare come oggi un provvedimento amministrativo, pur formalmente illegittimo, possa essere mantenuto in vita per raggiungere il fine pubblico previsto dalla legge quando è sostanzialmente “corretto” nel suo contenuto. Si tratta di una conclusione assolutamente innovativa per il nostro ordinamento, laddove in passato era, invece, incontestato l’assioma secondo cui all’illegittimità provvedimentale dovesse sempre conseguire l’annullamento dello stesso provvedimento. L’illegittimità di un atto amministrativo, la sua evoluzione e le differenze con quella del negozio giuridico L’illegittimità degli atti amministrativi rappresenta un tema fondamentale da sempre al centro dell’attenzione del legislatore e della giurisprudenza in virtù delle importanti conseguenze applicative che ne derivano. Tra le varie forme di illegittimità quella per vizi di forma del procedimento è senz’altro oggetto di maggiore attenzione perché la più recente giurisprudenza si è impegnata a dare maggiore rilevanza al dato sostanziale sotteso al provvedimento illegittimo anche a discapito di quello formale. Al fine di evidenziare le ragioni che hanno portato la giurisprudenza ed il legislatore a effettuare un tale cambiamento, giova premettere alcune considerazioni sull’invalidità del provvedimento amministrativo. L’invalidità rappresenta quella situazione di difformità del provvedimento rispetto al paradigma normativo previsto dalla legge: più ampio è lo scostamento, più grave è il vizio che colpisce il provvedimento. Tradizionalmente si riteneva che le forme di invalidità fossero soltanto due, ovvero la nullità e l’annullabilità, nonostante la giurisprudenza ne avesse fin dal passato individuato una terza costituita dalla categoria dell’inesistenza. Si trattava di una forma di invalidità di elaborazione pretoria che non trovava e che non trova, tuttora, un’espressa fonte normativa: si ritenevano inesistenti quei provvedimenti caratterizzati da un vizio talmente grave da non poter essere neanche qualificati come tali. Tuttavia la mancanza di un dato normativo certo a cui fare riferimento ha ridotto l’importanza applicativa di tale categoria dogmatica. Nullità ed annullamento, invece, sono disciplinati rispettivamente degli articoli 21 septies e 21 octies della legge 241 del 1990 e si differenziano tra loro in base ai vizi che vengono in rilievo. Prima di mettere in luce l’importantissima novità che la legge 15 del 2005 ha determinato nell’ambito dell’invalidità provvedimentale, è necessario evidenziare le differenze che intercorrono tra quest’ultima e quella che riguarda il negozio giuridico. Mentre la disciplina del provvedimento prevede la cosiddetta “annullabilità virtuale”, con la conseguenza che la nullità opera nei soli casi espressamente previsti dalla legge, quella del negozio giuridico postula, invece, la “nullità virtuale”. Come noto, infatti, l’articolo 1418 del codice civile afferma che il contratto è nullo quando è contrario ad una norma imperativa, salvo che la legge disponga diversamente: ciò significa che, fuori dai casi tipici di annullabilità, il contratto contrario ad una norma imperativa è radicalmente nullo con tutte le conseguenze che ne derivano in punto di prescrizione, legittimazione delle parti, poteri ufficiosi del giudice e natura della relativa sentenza. Una tale differenza si spiega in ragione dei diversi interessi che sono sottesi al provvedimento amministrativo da una parte ed al negozio giuridico dall’altra. Il provvedimento amministrativo è, infatti, il mezzo con cui la pubblica amministrazione può raggiungere il fine pubblico volta per volta stabilito dalla legge; è evidente che la situazione di incertezza che caratterizza la disciplina della nullità potrebbe costituire un ostacolo al raggiungimento dei predetti fini ed è per questo che il legislatore l’ammette nei soli casi tipici. Fuori da tali previsioni, il regime ordinario è quello dell’annullamento con la conseguenza che allo spirare del termine di decadenza previsto dalla legge, il provvedimento non potrà più essere contestato. Tra l’altro, si sottolinea come la più recente giurisprudenza sovranazionale abbia più volte ribadito la compatibilità della nostra disciplina nazionale con quella comunitaria: questo perché il termine di decadenza, se è vero che limita la tutela del privato, il quale successivamente non potrà più contestare l’atto, dall’altro lato permette di stabilizzare il provvedimento amministrativo in modo che possa raggiungere il fine pubblico volta per volta stabilito dalla legge. Il ruolo del secondo comma dell’articolo 21 octies L 241/1990 come introdotto dalla Legge 15/2005 In tale quadro normativo e giurisprudenziale ha avuto un impatto importantissimo la legge 15 del 2005 che ha introdotto il nuovo comma 2 nell’alveo dell’articolo 21 octies della legge 241 del 1990. Si tratta di una innovazione rilevante sotto almeno due profili: in primo luogo, perché ha ampliato le ipotesi di invalidità del provvedimento introducendo la categoria delle cosiddette “Illegittimità non invalidanti”, ed, in secondo luogo, perché ha definitivamente comportato la trasformazione della natura del giudizio amministrativo, da “processo sull’atto” a “processo sul rapporto”. La ratio di tale norma è da rinvenire nella volontà del legislatore di privilegiare l’aspetto sostanziale del provvedimento anche se in contrasto con quanto affermato dalle norme sulla forma degli atti. In altri termini, un provvedimento amministrativo, “formalmente illegittimo”, deve essere mantenuto in vita qualora sia corretto nella sostanza e siano presenti i requisiti previsti dal secondo comma dell’articolo 21 octies. Oggi, quindi, quando il giudice amministrativo è chiamato a verificare la legittimità del provvedimento contestato, non si deve fermare al solo aspetto formale ma deve indagare più a fondo, soffermandosi sulla correttezza sostanziale dello stesso. Natura dell’articolo 21 octies Legge 241/1990 In merito alla natura giuridica del secondo comma dell’articolo 21 octies si sono prospettate più tesi in dottrina ed in giurisprudenza. Secondo un primo orientamento, si tratterebbe di ipotesi di “mera irregolarità”, ovvero caratterizzate dalla presenza di un vizio di minore rilevanza che non potrebbe in alcun modo giustificare l’invalidità del provvedimento. Tuttavia, tale tesi non risulta accettabile sulla base dell’applicazione dei principi generali dell’ordinamento in forza dei quali, la valutazione delle conseguenze invalidanti che possono colpire il provvedimento, vanno compiute in astratto dal legislatore e non possono dipendere dalle modalità concrete di esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Secondo altra tesi, invece, l’articolo 21 octies introdurrebbe nel procedimento amministrativo una ipotesi di sanatoria per raggiungimento dello scopo già prevista dal codice di procedura civile. In altri termini, il divieto di caducare il provvedimento si spiegherebbe in ragione del fatto che lo stesso, pur