L’esecuzione per un credito residuo proseguita senza informare l’esecutato è abusiva

Tribunale, Monza, sentenza 19/02/2016 L’impulso dato dal creditore alla procedura esecutiva immobiliare, mediante il deposito dell’istanza di vendita e la conseguente notifica della fissazione dell’udienza ex art. 569 c.p.c., in data successiva all’integrale pagamento dell’importo precettato costituisce un esercizio abusivo del processo esecutivo in quanto non vi è corrispondenza tra il mezzo processuale (impulso all’azione esecutiva) ed il suo fine (soddisfacimento del credito consacrato nel titolo esecutivo). Invero, quand’anche dopo il pagamento fosse residuato un credito per spese legali o interessi, sussiste un onere del creditore di sollecitare il debitore, prima di procedere o proseguire in via esecutiva, ad un adempimento spontaneo del residuo. Il caso Il creditore Tizio vanta nei confronti di Caia un credito di poco più di 33.000 euro in forza di una sentenza del Tribunale di Monza del 2013 che lo ha visto vittorioso. La somma viene via via saldata dalla debitrice mediante il versamento di acconti, fino a quando residua un saldo finale di circa 7.000 euro. Non ottenendo il pagamento di tale ultima tranche, Tizio decide di avviare l’esecuzione forzata nei confronti di Caia. Quando, a inizio gennaio 2014, il creditore notifica un pignoramento immobiliare a Caia, quest’ultima salda integralmente il debito residuo e il legale di Tizio emette la relativa fattura quietanzata. Ciononostante, nell’aprile 2014 Tizio dà ulteriore impulso all’esecuzione immobiliare, depositando istanza di vendita del bene pignorato: la debitrice Caia ne viene a conoscenza solo quando riceve la notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza ex art. 569 c.p.c. A fronte dell’avvenuto pagamento dell’importo precettato, dimostrabile documentalmente tramite la quietanza, Caia presenta quindi opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c. innanzi al Tribunale di Monza, formulando altresì istanza di sospensione dell’esecuzione e chiedendo il risarcimento del danno da esecuzione imprudenteex art. 96, comma, 2, c.p.c. A questo punto si costituiscono nel medesimo processo esecutivo alcuni terzi interventori (che per comodità chiameremo “Sempronio e Mevio”), asserendo di vantare nei confronti di Caia un credito di circa 5.000 euro. Dalla lettura del provvedimento in commento pare possibile dedurre che Sempronio e Mevio siano gli eredi dell’originario creditore Tizio e che l’importo azionato di 5.000 euro circa sia riferibile a precedenti spese legali rimaste insolute. In primo luogo, il Tribunale di Monza si sofferma sulla prosecuzione del processo esecutivo da parte di Tizio: prosecuzione – si rammenta ancora una volta – avvenuta dopo che l’importo precettato era stato pagato da Caia e senza che fosse stato richiesto da Tizio o dai suoi eredi l’adempimento spontaneo per spese successive maturate dopo la notifica del precetto. Tale condotta, secondo il Giudice lombardo, costituisce una forma di abuso del processo esecutivo. In secondo luogo, il Tribunale si interroga sugli effetti di tale abuso sulla posizione dei terzi interventori nella procedura coattiva, ossia sulla posizione di Sempronio e Mevio. A tal proposito, il Giudice sottolinea che è necessario ricostruire la situazione eliminando le conseguenze dell’uso distorto del processo esecutivo. Nel caso di specie – afferma il Tribunale – tale ricostruzione determina l’inefficacia degli atti di impulso della procedura successivi al pagamento dell’importo precettato e, in primo luogo, dell’istanza di vendita. Si innesca così una “reazione a catena”, che travolge tutti gli adempimenti processuali successivi: l’inefficacia dell’istanza di vendita comporta l’inefficacia del pignoramento e quest’ultima, a sua volta, determina l’illegittimità degli interventi successivi dei terzi eredi di Tizio. Alla luce di tale ragionamento, il Tribunale di Monza ha pertanto accolto l’istanza di sospensione dell’esecuzione presentata da Caia, condannando Sempronio e Mevio alla rifusione delle spese processuali a favore della debitrice, senza tuttavia riconoscere espressamente il danno subito dalla debitrice ex art. 96, comma 2, c.p.c. La giurisprudenza sull’abuso del processo esecutivo La sentenza del Tribunale di Monza si inserisce nel filone giurisprudenziale che ritiene applicabile l’istituto dell’abuso processuale anche alle distorsioni della fase esecutiva. Non a caso, lo stesso Giudice ricorda l’ormai nutrita serie di decisioni della Suprema Corte (a partire dalla fondamentale pronuncia delle Sezioni Unite del 15 novembre 2007, n. 23726) che hanno posto in risalto l’identità di ratio fra abuso del processo esecutivo e abuso del processo di cognizione. Poiché è indubbio il rango costituzionale del canone generale di buona fede oggettiva e di correttezza (quale espressione appunto del dovere di solidarietà ex art. 2 Cost.), tale canone – si sostiene – deve necessariamente permeare anche il procedimento in executivis. La figura dell’abuso nel processo esecutivo è stata oggetto di svariate pronunce della Corte di Cassazione, la quale ha progressivamente contribuito a delineare i contorni concreti dell’istituto: in estrema sintesi, sono finora state riconosciute come abusive le condotte del creditore che fraziona l’azione esecutiva e del creditore che procede coattivamente per importi irrisori, alle quali dedicheremo ora un rapido cenno. A) Per quanto riguarda il c.d. “frazionamento dell’azione esecutiva” – ossia il censurabile comportamento del creditore che, pur disponendo di un titolo esecutivo originariamente unico, dà avvio a una pletora di procedimenti esecutivi – la giurisprudenza formatasi nel corso dell’ultimo decennio è ormai copiosa: qui ci si limita a richiamare per sommi capi l’insegnamento contenuto nella sentenza della Cassazione del 9 aprile 2013, n. 8576. (i) Secondo detta pronuncia, la nozione di abuso del processo in generale “presuppone l’esercizio del potere da parte di chi ne è pur sempre titolare legittimo, ma per scopi diversi da quelli per i quali quel potere è riconosciuto dalla legge: scopi ulteriori e deviati, in genere extraprocessuali, rispetto a quelli tipici ed usuali, tanto che l’abuso si caratterizza nel ‘fine esterno’ dell’iniziativa processuale, cioè nella non corrispondenza tra il mezzo processuale ed il suo fine”. (ii) Data tale definizione generale di abuso, occorre chiedersi allora quale sia il fine del processo esecutivo: tale è, afferma la Cassazione, “il soddisfacimento del credito consacrato nei titolo esecutivo in favore del creditore ed in danno del debitore, ma evidenti esigenze sistematiche di equità, economicità e proficuità del processo, impongono che tanto avvenga con il minor possibile sacrificio delle contrapposte ragioni di entrambi i soggetti”. (iii) In altre parole, continua la Cassazione, il fine del processo esecutivo è sì che il creditore possa ottenere quanto gli compete

Abuso del diritto: i recenti orientamenti giurisprudenziali

Se da un lato è vero che il titolare di una posizione  giuridica soggettiva è libera sul se attivare o meno la propria pretesa, libertà tutelata dall’ordinamento è pur vero che tale libertà ha subito lo scorso secolo una rilettura in chiave di rilevanza sociale. Non vale più , dunque, il principio qui suo jure utitur neminem laedit[1], di stampo liberale la valorizzazione degli obblighi di solidarietà sociale e di civile convivenza, da cui sorge il c.d. abuso del diritto. Formulazione quest’ultima che ha suscitato non pochi dibattiti, definita da parte di autorevole dottrina un vero e proprio ossimoro[2]. È stato quindi necessario trovare il modo di rendere possibile la convivenza tra libertà ed abuso[3][4]. La teorica dell’abuso della libertà contrattuale nasce e si sviluppa dunque a fronte dell’abbandono della visione liberale classica dei rapporti economici e per l’ormai inadeguatezza del principio di eguaglianza formale a garantire la giustizia del contratto[5] L’abuso è senza dubbio un limite esterno alla libertà ed è uno strumento proprio della giurisprudenza utilizzato per dare “coerenza esterna al sistema nel suo complesso considerato”[6].   L’abuso del diritto, quindi, si presenta strettamente correlato ai principi di buona fede e di correttezza, quasi riportando il sistema alla definizione di Celso per cui il diritto era “ars boni et equi” ed il suo oggetto avrebbe necessariamente dovuto tendere all’aequitas, ossia al raggiungimento della migliore soluzione possibile in concreto (e, aggiungiamo non contrastante, nemmeno indirettamente, con l’ordinamento ed i suoi principi)[7]. In realtà, l’esigenza di definire i contorni del diritto, perché il suo utilizzo non divenisse contrario ai principi dell’ordinamento, era presente già in Platone (Politico) e Aristotele  (Etica Nicomachea) che individuarono nell’equità il correttivo del giusto legale, esperienza che nel diritto romano troveremo nel concetto di bona fides. In realtà il concetto di abuso del diritto non è entrato in modo evidente e marcato nel nostro codice civile, anzi, l’epoca illuministica ne ha compromesso, direi definitivamente la sua positivizzazione. Infatti nell’esperienza illuministica il giudice era bouche de la loi, ovvero strumento della volontà legislativa non lasciano dunque alcun spazio a strumenti correttivi extra ordinem. Nel  codice del 1865 non troveremo quindi alcuna traccia dell’abuso del diritto; anzì vi fu chi definì l’abuso del diritto fenomeno sociale, non un concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non potrà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibili: è uno stato d’animo, è la valutazione etica di un periodo di transizione, è quel che si vuole, ma non una categoria giuridica, e ciò per la contraddizion che nol consente[8]. Anche nel codice civile del 1942 è rimasto assente l’espressione di un principio generale di abuso del diritto. Pur essendoci stata discussione sul punto, i codificatori, al fine di non indebolire il principio della certezza del diritto con una clausola generale come quella dell’abuso del diritto, hanno deciso di non inserire, nella stesura definitiva del Codice civile del 1942, l’art. 7 del progetto preliminare secondo il quale nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto. La questione non fu però ignorata, il legislatore  ha preferito inserire nel codice vigente disposizioni specifiche con cui sanzionare l’abuso in relazione a determinate categorie di diritti: l’abuso della potestà genitoriale – art. 330; abuso dell’usufruttuario – art. 1015; abuso della cosa data in pegno da parte del creditore pignoratizio – art. 2793. Ci sono poi disposizioni di maggior portata applicativa quali l’art. 833, concernente il divieto di atti emulativi, impiegato come norma di repressione dell’abuso dei diritti reali in genere e gli artt. 1175 e 1375 che hanno consentito di disciplinare l’abuso di diritti relativi o di credito. Queste ultime norme consentono di porre un sindacato sulle scelte e sulle azioni del titolare del diritto relativo, ampliando, la buona fede, l’area della valutazione dei rapporti obbligatori. Appare decisiva laCassazione civile sez. un.  13 settembre 2005 n. 18128 nella decisione sul potere di esercitare d’ufficio la riduzione della penale ex art. 1384 c.c. secondo cui «La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento». In realtà sino alla sentenza n. 10511/99 C. Cass., la giurisprudenza della Suprema Corte è stata concorde nell’affermare che il potere del giudice di ridurre la penale non può essere esercitato d’ufficio. La sentenza n. 10511/99 non trovò tuttavia seguito nella successiva giurisprudenza della Corte, che (fatta eccezione per la sentenza n. 8188/03) ha confermato l’orientamento tradizionale, con le sentenze n. 5324/03, n. 8813/03, n. 5691/02, n. 14172/00. Le Sezioni Unite, hanno confermato il principio espresso dalla sentenza n. 10511/99, cui si è adeguata la sentenza n. 8188/03. La ragione per cui ho ritenuto di dover richiamare in questa sede il dibattito sull’art. 1384 è la motivazione, all’avanguardia, adoperata dalla Corte. La ragione fondamentale individuata dai Giudici è: …. fondato sull’osservazione che l’esegesi tradizionale non appariva più adeguata alla luce di una rilettura degli istituti codistici in senso conformativo ai precetti superiori della Costituzione, individuati nel dovere di solidarietà nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.), nell’esistenza di un principio di inesigibilità come limite alle pretese creditorie (C. cost. n. 19/94), da valutare insieme ai canoni generali di buona fede oggettiva e di correttezza (artt. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375 cod. civ.). …… In proposito è sufficiente ricordare ciò che accade in tema di nullità del contratto, che il giudice può dichiarare d’ufficio purché risultino dagli atti i presupposti della nullità medesima (Cass. n. 4062/87), senza che per l’accertamento della nullità occorrano indagini di fatto per le quali manchino gli elementi necessari (Cass. n. 1768/86, 4955/85, 985/81), e più di recente Cass. n. 1552/04, secondo cui «La rilevabilità d’ufficio della nullità di un contratto prevista dall’art. 1421 cod. civ. non comporta che il giudice sia obbligato ad un accertamento d’ufficio in tal senso, dovendo invece detta nullità risultare “ex actis”, ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, essendo i poteri officiosi