Articoli e saggi

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SMART WORKING: TRA NORMATIVA ORDINARIA ED EMERGENZIALE

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A partire dal mese di febbraio 2020, a seguito del diffondersi dell’epidemia da COVID-19, sono stati emanati una serie di provvedimenti destinati a trovare applicazione fino al termine di cessazione dello stato di emergenza e volti a semplificare l’accesso al lavoro agile (c.d. smart working), anche in considerazione delle disposizioni contenute nel “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus COVID-19 negli ambienti di lavoro” che, infatti, raccomanda il massimo utilizzo, da parte delle imprese, del lavoro agile al fine di arginare il rischio di contagio.  Considerato che ai sensi dell’art. 24 del D.Lgs. n. 1/2018 (c.d. “Codice della protezione civile”) “la durata dello stato di emergenza di rilievo nazionale non può superare i 12 mesi, ed è prorogabile per non più di ulteriori 12 mesi” e che lo stato di emergenza è stato dichiarato la prima volta a partire dal 31 gennaio 2020, stando alla lettura della norma, non potrebbe essere prorogato oltre il 30 gennaio 2022. Tuttavia, ci sono stati casi di deroga al suddetto limite. In particolare, l’art. 15 del D.L. n. 162/2019 “Proroga di termini relativi a interventi emergenziali” ha disposto che lo stato di emergenza, correlato agli eventi verificatisi il 14 agosto 2018 con il crollo del Ponte Morandi, dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 15 agosto 2018, e prorogato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 luglio 2019, potesse essere prorogato fino ad una durata complessiva di tre anni. Ed invero, in considerazione del rischio sanitario connesso al protrarsi della diffusione degli agenti virali da COVID-19, lo scorso 14 dicembre il Consiglio dei Ministri ha approvato il Decreto Legge che prevede la proroga dello stato di emergenza nazionale e delle misure per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 fino al 31 marzo 2022 e, quindi, oltre il termine massimo dei ventiquattro mesi ex art. 24 D.Lgs. n. 1/2018. Pertanto, in vista della prossima proroga dello stato di emergenza, si rende quanto mai opportuno riassumere brevemente gli aspetti peculiari della disciplina sul lavoro agile introdotta dalla legislazione emergenziale, anch’essa oggetto di proroga (cfr. art. 8 ed allegato A della bozza del D.L.).  In particolare, l’art. 90, comma 4, del D.L. n. 34/2020 ha disposto che la modalità di lavoro agile può essere applicata dai datori di lavoro a ogni rapporto di lavoro subordinato nel rispetto della normativa di cui alla L. n. 81/2017 anche in assenza degli accordi individuali (c.d. procedura semplificata) fermo restando che, in ogni caso, i datori di lavoro sono tenuti a comunicare al Ministero del Lavoro, in via telematica, i nominativi dei lavoratori e la data di cessazione della prestazione di lavoro in modalità agile. Giova rammentare che, allo stato, non esiste un diritto del lavoratore ad usufruire della modalità di lavoro agile né, tantomeno, il ricorso a tale modalità di lavoro può essere una modalità per eludere l’obbligo della certificazione verde.  Diversamente, tale diritto sussiste, fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVlD-19, nei confronti dei lavoratori dipendenti disabili o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione (art. 39, D.L. n. 18/2020), come confermato dalla recente ordinanza n. 5961 del 21 ottobre 2021 emessa dal Tribunale di Roma.  Ai sensi di quanto previsto dall’art. 39 del D.L. n. 18/2020, inoltre, ai lavoratori del settore privato affetti da gravi e comprovate patologie con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile.   Quanto sopra, poi, si estende anche ai lavoratori immunodepressi e ai familiari conviventi di persone immunodepresse. Del pari, i lavoratori fragili ai sensi dell’art. 26, comma 2-bis, D.L. n. 18/2020 (quest’ultimo parimenti prorogato fino al 31 marzo 2022) svolgono di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso l’adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento. Ciò posto, terminato lo stato di emergenza, riprenderà a trovare applicazione la normativa di cui alla L. n. 81/2017 cui si aggiungerà il “Protocollo nazionale sul lavoro in modalità agile”, sottoscritto in data 7 dicembre 2021 tra le Parti Sociali ed il Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali, volto ad individuare delle linee di indirizzo per la contrattazione collettiva nazionale, aziendale e/o territoriale, nel rispetto della disciplina introdotta dalla sopracitata L. n. 81/2017 e degli accordi collettivi in essere, per la corretta applicazione del lavoro agile nel settore privato. In particolare, il Protocollo conferma la disciplina già prevista dalla L. n. 81/2017 (i.e. accordo individuale, tempi di potere di controllo e disciplinare, salute e sicurezza, formazione ed informazione, assicurazione obbligatoria per gli infortuni e le malattie professionali) introducendo, nel contempo, talune novità. Con specifico riferimento al luogo di lavoro, l’art. 4 del Protocollo chiarisce che il lavoratore è libero di individuare il luogo ove svolgere la prestazione in modalità agile purché lo stesso abbia caratteristiche tali da consentire la regolare esecuzione della prestazione in condizioni di sicurezza e riservatezza, anche con specifico riferimento al trattamento dei dati e delle informazioni aziendali nonché alle esigenze di connessione con i sistemi aziendali, fermo restando che la contrattazione collettiva può individuare i luoghi inidonei (per motivi di sicurezza personale o protezione, segretezza e riservatezza dei dati) allo svolgimento della prestazione lavorativa in modalità agile. Viene precisato all’art. 3 che la prestazione di lavoro agile si caratterizza per l’assenza di un preciso orario di lavoro e per l’autonomia nello svolgimento della prestazione potendo, quest’ultima, essere articolata in fasce orarie, purchè sia garantita e rispettata, in ogni caso, la fascia di disconnessione durante la quale il lavoratore non eroga la prestazione lavorativa. La prestazione lavorativa non è erogata, inoltre, nei casi di assenze c.d. legittime (es. malattia, infortuni, permessi retribuiti, ferie, ecc.) in cui il lavoratore può legittimamente disattivare i dispositivi di connessione e, in caso di ricezione di comunicazioni aziendali, non è comunque obbligato a prenderle in carico prima della ripresa dell’attività lavorativa. Infine, sempre all’art. 3, è espressamente previsto che, durante le giornate in cui la prestazione viene svolta in modalità agile, non possono essere richieste prestazioni di lavoro straordinario, salvo

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La CEDU bacchetta l’eccessivo formalismo in Cassazione.

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Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) la quale, con una sentenza del 28 ottobre 2021 (giudizio n. 55064/11 – Succi contro Stato italiano). Il principio di autosufficienza. Lo spauracchio di ogni avvocato che si appresta a predisporre un ricorso dinanzi alle sezioni civili della Corte di Cassazione è la censura di inammissibilità per motivi formali. La violazione del principio dell’autosufficienza del ricorso, infatti, costituisce uno dei motivi più ricorrenti invocati dalla Corte di Cassazione per dichiarare inammissibile il ricorso. Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione per il principio di autosufficienza occorre che dal contesto dell’atto di impugnazione emergano gli elementi indispensabili ad una adeguata cognizione dei termini della controversia, dello svolgimento del processo e delle posizioni assunte dalle parti, senza che sia necessario attingere ad altre fonti per una immediata e precisa cognizione di essi, ivi compresa la sentenza impugnata, così da acquisire un quadro degli elementi fondamentali in cui si colloca la decisione censurata e i motivi delle doglianze prospettate Il reiterarsi di provvedimenti di inammissibilità ha condotto gli avvocati a predisporre ricorsi di decine (a volte centinaia) di pagine nei quali ritrascrivere i documenti, gli atti ed i provvedimenti dei precedenti gradi di giudizio spesso anche per intero. La contraddittorietà nell’applicazione del principio. L’applicazione del principio di autosufficienza da parte della Corte di Cassazione non tiene conto dell’obbligo, sancito dal codice di procedura a pena d’improcedibilità, di depositare insieme al ricorso la copia autentica della sentenza o della decisione impugnata e gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda. A queste previsioni si aggiunge l’obbligo per il ricorrente di depositare, insieme col ricorso, anche la richiesta vistata dalla cancelleria di trasmissione alla Corte di Cassazione del fascicolo d’ufficio. La contraddizione, però, non è solamente rispetto alle norme processuali vigenti. Infatti, in alcune pronunce, la Corte di Cassazione non ha mancato di dichiarare inammissibili i ricorsi troppo lunghi e prolissi. Ciò a riprova che il tasso di formalismo nel nostro sistema giuridico è ancora molto (troppo) alto. Ciò, peraltro, costituisce uno dei principali motivi per i quali il nostro ordinamento non è “concorrenziale” rispetto a quello degli altri paesi anche europei. L’intervento della CEDU. Sull’eccessivo formalismo dei giudici della Cassazione è intervenuta la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU) la quale, con una sentenza del 28 ottobre 2021 (giudizio n. 55064/11 – Succi contro Stato italiano), ha condannato l’Italia per l’interpretazione eccessivamente formalistica dei criteri di redazione dei ricorsi in Cassazione in violazione del diritto di accesso al giudice previsto dall’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo. Già in precedenza, con la sentenza del 15 settembre 2016 (giudizio n. 32610/07 – Trevisanato contro Stato italiano), la CEDU si era espressa a proposito del ricorso per Cassazione. In tale occasione la CEDU aveva ritenuto che la condizione di ammissibilità del ricorso in Cassazione consistente – secondo la normativa in vigore all’epoca della presentazione del ricorso – nella formulazione di un quesito di diritto che permettesse di individuare il contenuto del ricorso e il ragionamento della parte non integrasse la violazione dell’art. 6 cit., sotto il profilo del diritto di accesso ad un tribunale, in quanto essa non costituiva una lesione sproporzionata al diritto a un tribunale non comportando alcuno sforzo particolare supplementare da parte del ricorrente. Questa volta, invece, la Corte ha sanzionato l’Italia ritenendo che i criteri di redazione richiamati dalla Corte di Cassazione per la proposizione dei ricorsi attribuiscono un peso sproporzionato alla forma a scapito della sostanza. Ciò comporta la violazione del diritto di accesso al giudice che deve essere concreto ed effettivo e non teorico e illusorio. Nel caso di specie, la Corte di Cassazione aveva dichiarato inammissibile il ricorso perché il ricorrente:  non aveva richiamato per ciascun motivo di ricorso uno dei cinque casi previsti dall’art. 360 c.p.c.;non menzionava gli elementi necessari per individuare i documenti menzionati a sostegno delle critiche formulate nei motivi. Su tali aspetti la CEDU non ha condiviso la pronuncia di inammissibilità della Suprema Corte in quanto ha ritenuto che: quest’ultima era stata posta in grado, con la lettura della rubrica del singolo motivo proposto, di sapere quale disposizione di legge era richiamabile;quando l’impugnazione: (i) si riferiva alla sentenza di appello, essa richiamava la motivazione della sentenza riprodotta nelle premesse nei passaggi pertinenti; (ii) citava documenti del giudizio di merito, ne erano stati trascritti i brevi passaggi pertinenti con riferimento al documento originale, consentendo così di identificarlo tra i documenti depositati in Cassazione. La CEDU ha bacchettato la Corte di Cassazione per aver dimostrato un formalismo eccessivo che non può essere giustificato alla luce della finalità specifica del principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione e quindi dell’obiettivo perseguito, vale a dire la garanzia della certezza del diritto e della corretta amministrazione della giustizia. La CEDU ha ritenuto, nel caso specifico sottoposto alla sua attenzione, che la lettura del ricorso per Cassazione avrebbe dovuto permettere alla Suprema Corte di comprendere l’oggetto e lo svolgimento della controversia dinanzi ai giudici del merito, nonché la portata dei motivi, sia nella loro base giuridica (il tipo di critica alla luce dei motivi di ricorso previsti dall’articolo 360 c.p.c.) sia nel loro contenuto, mediante i riferimenti ai passaggi della sentenza della Corte d’appello e ai documenti pertinenti citati nell’impugnazione. LA CEDU ha concluso ritenendo che vi sia stata, quindi, lesione del giusto equilibrio tra il rispetto degli obblighi formali e il diritto di accesso Fonte: https://www.cfnews.it/diritto/la-cedu-bacchetta-l-eccessivo-formalismo-in-cassazione/?cookieLawRefresh=1

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Assenza di motivazione nella sentenza: alcuni chiarimenti.

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Il contenuto della sentenza La sentenza, atto giurisdizionale per eccellenza, deve del resto contenere, oltre al dispositivo, ossia la parte nella quale è contenuta la decisione del giudice, anche la motivazione, nella quale il giudice espone la ricostruzione dei fatti ed il ragionamento logico-giuridico che giustifica il segno della decisione adottata. L’obbligo di motivazione è previsto all’art. 111 Cost. co. 6, come garanzia dei cittadini nei confronti del potere giudiziario e di buona amministrazione della Giustizia, nonché nella Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[1]. La motivazione costituisce una delle parti essenziali della sentenza, a garanzia del principio del giusto processo il quale esige che la causa sia esaminata e decisa correttamente, ragionevolmente e secondo diritto[2], nonché a garanzia del diritto all’azione e del diritto alla difesa. Quando la motivazione è assente Come è stato più volte ribadito in giurisprudenza, la motivazione è assente quando l’enunciazione della decisione è priva di argomentazione, oppure quando la motivazione formalmente esiste ma le sue argomentazioni sono svolte in modo da non riconoscerla come giustificazione della decisione[3]. La motivazione deve comprendere la succinta esposizione dei fatti di causa; laddove manchi, la stessa risulta essere meramente apparente in quanto non consentirebbe di comprendere l’iter logico seguito dal giudice per pervenire al risultato enunciato. La sentenza, inoltre, è motivata anche quando richiami in maniera sistematica le ragioni contenute in altro atto o provvedimento esterno, ovvero quando faccia riferimento a precedenti giurisprudenziali conformi – c.d. motivazione per relationem[4] – ma, ai fini della sua validità, occorre che l’atto richiamato venga indicato in maniera precisa, in modo che sia agevolmente rintracciabile e conoscibile. In pratica, i giudici non possono limitarsi alla condivisione di una determinata interpretazione, ma devono anche spiegare le norme, i motivi e le ragioni. La sentenza, quindi, è nulla laddove si limiti alla mera indicazione della fonte di riferimento e non sia, pertanto, possibile individuare le ragioni poste a fondamento del dispositivo[5]. A tal proposito un noto giudice di Milano, dott.ssa Maccora, ha così dichiarato: «Le sentenze sono lo specchio del nostro lavoro. Per questo devono essere scritte in maniera inappuntabile. Non dimentichiamo che chiarezza, pertinenza e comprensibilità sono indici della qualità della democrazia di un ordinamento»[6]. Un esempio di motivazione assente Dopo aver analizzato i criteri ai quali deve uniformarsi un giudice nel motivare correttamente le sentenze, facciamo l’esempio di una sentenza nella quale è ravvisabile una totale assenza di motivazione. Si pensi al caso di un procedimento che abbia come oggetto un’ipotesi di sinistro mortale e in cui il giudice, a fronte della domanda proposta dai superstiti della vittima, si limiti a rigettarla con una sintetica sentenza di poche pagine, omettendo di analizzare le molteplici norme interessate e limitandosi alla sola condivisione di una interpretazione personale priva di sostegno sia normativo che giurisprudenziale, non consentendo di ricostruire in alcun modo l’iter logico-argomentativo seguito dal giudice. Con una sentenza di tal genere, il giudice si limita a una parziale ricostruzione descrittiva della dinamica del sinistro non comprovata da un effettivo e tangibile riscontro giurisprudenziale come se la Suprema Corte di Cassazione e la Corte di Appello non si fossero mai pronunciate in casi analoghi creando dei precedenti e ignorando, quindi, la presenza di una ormai consolidata giurisprudenza, in caso di sinistri stradali, della responsabilità esclusiva in capo al conducente o al pedone, o dell’eventuale concorso di responsabilità di entrambi. E’ evidente che una simile pronuncia viola i precetti costituzionali e le regole che determinano la struttura delle sentenze. Fonte: https://www.studiocataldi.it/articoli/34150-quando-manca-la-motivazione-della-sentenza.asp Note: [1] L’art. 6 CEDU così sancisce “ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un tribunale indipendente ed imparziale, costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e delle sue obbligazioni di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente […].‘ [2] Corte Costituzionale sentenza n. 349/2007. [3] Cass. Civ., SS.UU. sent. n. 8053/2014. Cfr. anche Cass. civ., Sez. III, sent. n. 20112/2009. [4] L’art. 118 disp. att. c.p.c. così sancisce “La motivazione della sentenza di cui all’art. 132, co.2 n.4), del codice consiste nella succinta esposizione dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni giuridiche della decisione, anche con riferimento a precedenti conformi. Debbono essere esposte concisamente e in ordine le questioni discusse e decise dal collegio ed indicanti le norme di legge e i principi di diritto applicati […].” [5] Cass. Civ., Sez. VI TRI, ord. n. 4294/2018. [6] V. La GIP del caso Yara: “Più attenzione alle parole usate nelle sentenze” su Corriere della sera, 14 marzo 2019 di Fiorenza Sarzanini

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Scandalo Inps sulle presunte distorsioni nel sistema di misurazione e valutazione della performance dei medici: la lettera aperta di Boeri

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ISTITUTO NAZIONALE PREVIDENZA SOCIALE Il Presidente Cari amici, Ho ricevuto negli ultimi giorni numerose email e lettere allarmate di persone con disabilità che avevano letto articoli di giornale o ascoltato servizi televisivi riguardo a presunte distorsioni nel sistema di misurazione e valutazione della performance dei medici dell’Istituto che ho l’onore di presiedere. Ho perciò deciso di scrivervi collettivamente. Spero che avrete la pazienza di leggere questa lettera aperta fino alla fine. Se non avete voglia di farlo, vorrei che comunque vi sentiste rassicurati sul fatto che ogni singola azione intrapresa dall’Inps è mossa dalla volontà di agire nell’interesse e per la tutela dei malati e dei cittadini invalidi. La polemica alimentata da alcune testate, che non hanno esitato ad offendere la professionalità dei nostri medici, trae spunto dalla scelta dell’Inps di estendere loro l’obiettivo, sin qui stabilito per i soli dirigenti, di contribuire alla riduzione del debito pubblico (mediante la riduzione di spese per prestazioni indebite e l’abbattimento dell’evasione contributiva). In passato questi obiettivi erano stabiliti per i soli dirigenti che poi se ne facevano interpreti presso il personale e i professionisti, tra i quali i medici dell’Istituto. Una sentenza del Consiglio di Stato, che ha riaffermato l’autonomia organizzativa dei professionisti, ci ha di fatto imposto di fissare obiettivi specifici per i medici. Si sono così definiti molteplici indicatori che valutano la loro attività in base ai servizi forniti all’utenza (giudizi medico legali definitivi rilasciati entro 60 gg dal ricevimento del verbale provvisorio da parte delle AsI e entro 30 gg per le patologie oncologiche, esclusione dalle visite mediche di verifica per i portatori di patologie croniche gravi e stabilizzate, espletamento – entro il giorno successivo – delle visite mediche ambulatoriali dei lavoratori in malattia risultati assenti alla visita medica di controllo domiciliare il giorno precedente, tempestività delle segnalazioni di possibile responsabilità di terzi in caso di malattia e invalidità, etc.) oltre che un indicatore legato al contributo alla riduzione del debito pubblico in termini di “Revoche Prestazioni invalidità civile”, “Visite mediche di controllo” e “Azioni Surrogatorie”. Questo indicatore incide su meno del 2 per cento della retribuzione dei medici ed è valutato a livello regionale. Ciò significa che concorrono al risultato tutti i medici della regione rendendo impossibile per un singolo professionista incidere col proprio comportamento sul risultato e, dunque, sulla sua retribuzione attesa. L’inclusione tra gli obiettivi delle revoche può aver dato luogo ad equivoci e alimentato timori sull’imposizione per via amministrativa di criteri più restrittivi nell’accesso alle prestazioni socio-assistenziali dell’Istituto. Ma attenzione: le revoche di prestazioni di invalidità civile non sono legate alla fase di accertamento degli stati invalidanti, bensì ai casi in cui precedenti commissioni mediche ASL avessero riconosciuto il diritto “a termine”, vale a dire prevedendo la necessità di riconvocare il malato ad una seconda visita di verifica per un possibile miglioramento della condizione di salute. Ciò, premesso, il personale medico, grazie alle sue competenze, può contribuire a meglio identificare quali sono i cittadini che con maggiore probabilità potranno presentare un miglioramento delle proprie condizioni di salute. E’ proprio questo l’obiettivo di questo indicatore: vuole essere una leva gestionale per migliorare l’efficienza delle attività di revisione delle prestazioni legate all’invalidità civile, attraverso una migliore programmazione delle visite di verifica della persistenza degli stati invalidanti. Lo scopo è quello di effettuarle prima della scadenza della prestazione al fine di evitare l’eventuale pagamento di mensilità indebite. Negli scorsi anni si è, infatti, notato come l’aumento del numero di revoche in una data regione corrisponda ad una maggiore efficienza nella calendarizzazione delle visite, piuttosto che agli esiti delle stesse. Tale modalità gestionale si configura, inoltre, come fattore di deterrenza nei confronti di scorrette previsioni di rivedibilità, che spesso causano disagi agli assistiti e alle loro famiglie, provocando reiterate, inutili visite per coloro i quali presentano quadri clinici cronico-progressivi. D’altro canto, la previsione di rivedibilità concerne quadri clinici dinamici per i quali si può prevedere, purtroppo, anche un peggioramento delle condizioni di salute del cittadino. In questi casi le Commissioni riconoscono correttamente benefici economici aggiuntivi rispetto ai precedenti. E in tal caso la tempestività delle visite è condizione per assicurare supporto adeguato ai malati in tempo utile. Si tratta di casi tutt’altro che infrequenti: a seguito della visita di verifica, il numero di coloro che si vedono riconoscere benefici aggiuntivi è pari a quello di coloro che se li vedono ridurre a seguito di una riscontrata diminuzione della percentuale dello stato invalidante. Non c’è pertanto un privato interesse economico che si scontra con il dovere professionale di agire secondo scienza e coscienza; c’è invece un incentivo collettivo a essere più efficienti e scrupolosi nella programmazione delle visite di verifica della permanenza dello stato invalidante. È, peraltro, fortemente lesiva della professionalità dei medici Inps anche solo ipotizzare che possano violare il codice deontologico interpretando questi obiettivi come un incentivo a revocare prestazioni in essere, anche quando questa scelta non è giustificata dall’evoluzione del quadro clinico. Il codice deontologico ha da sempre ispirato ogni giudizio medico legale dell’Istituto. Di questo comportamento i nostri medici rispondono di fronte alla giustizia penale e civile e allo stesso Ordine dei Medici da cui non abbiamo mai avuto segnalazioni di comportamenti non corretti. Deve essere precisato che, a garanzia di trasparenza e correttezza del giudizio medico legale, le Commissioni Mediche operanti in Inps sono costituite con l’apporto di medici rappresentanti di categoria, i quali concorrono collegialmente al giudizio medico legale (AMNIC, ANFFASS, ENS, UICI). Non si sono riscontrati casi in cui detti rappresentanti abbiano verbalizzato il loro dissenso rispetto al giudizio medico legale conclusivo. Il giudizio medico legale, bene ricordare, si basa sull’oggettivo requisito sanitario, accertato in ottemperanza al dettato normativo e alle linee guida e disposizioni istituzionali diffuse dal Coordinamento generale medico legale. Le modalità operative istituzionali sottendono l’uso dello strumento informatico con procedure dedicate all’attività sanitaria, garantendo la piena tracciabilità, trasparenza e correttezza formale dei processi. A conferma delle corrette scelte dell’Amministrazione e nel rispetto della piena autonomia tecnico professionale dei medici Inps, sono state intraprese numerose iniziative volte ad emanare linee

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L’illegittimità degli atti amministrativi per vizi di forma del procedimento e la tutela del privato

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Abstract Il presente contributo analizza il tema dell’illegittimità degli atti amministrativi cercando di evidenziare come oggi un provvedimento amministrativo, pur formalmente illegittimo, possa essere mantenuto in vita per raggiungere il fine pubblico previsto dalla legge quando è sostanzialmente “corretto” nel suo contenuto. Si tratta di una conclusione assolutamente innovativa per il nostro ordinamento, laddove in passato era, invece, incontestato l’assioma secondo cui all’illegittimità provvedimentale dovesse sempre conseguire l’annullamento dello stesso provvedimento. L’illegittimità di un atto amministrativo, la sua evoluzione e le differenze con quella del negozio giuridico L’illegittimità degli atti amministrativi rappresenta un tema fondamentale da sempre al centro dell’attenzione del legislatore e della giurisprudenza in virtù delle importanti conseguenze applicative che ne derivano. Tra le varie forme di illegittimità quella per vizi di forma del procedimento è senz’altro oggetto di maggiore attenzione perché la più recente giurisprudenza si è impegnata a dare maggiore rilevanza al dato sostanziale sotteso al provvedimento illegittimo anche a discapito di quello formale. Al fine di evidenziare le ragioni che hanno portato la giurisprudenza ed il legislatore a effettuare un tale cambiamento, giova premettere alcune considerazioni sull’invalidità del provvedimento amministrativo. L’invalidità rappresenta quella situazione di difformità del provvedimento rispetto al paradigma normativo previsto dalla legge: più ampio è lo scostamento, più grave è il vizio che colpisce il provvedimento. Tradizionalmente si riteneva che le forme di invalidità fossero soltanto due, ovvero la nullità e l’annullabilità, nonostante la giurisprudenza ne avesse fin dal passato individuato una terza costituita dalla categoria dell’inesistenza. Si trattava di una forma di invalidità di elaborazione pretoria che non trovava e che non trova, tuttora, un’espressa fonte normativa: si ritenevano inesistenti quei provvedimenti caratterizzati da un vizio talmente grave da non poter essere neanche qualificati come tali. Tuttavia la mancanza di un dato normativo certo a cui fare riferimento ha ridotto l’importanza applicativa di tale categoria dogmatica. Nullità ed annullamento, invece, sono disciplinati rispettivamente degli articoli 21 septies e 21 octies della legge 241 del 1990 e si differenziano tra loro in base ai vizi che vengono in rilievo. Prima di mettere in luce l’importantissima novità che la legge 15 del 2005 ha determinato nell’ambito dell’invalidità provvedimentale, è necessario evidenziare le differenze che intercorrono tra quest’ultima e quella che riguarda il negozio giuridico. Mentre la disciplina del provvedimento prevede la cosiddetta “annullabilità virtuale”, con la conseguenza che la nullità opera nei soli casi espressamente previsti dalla legge, quella del negozio giuridico postula, invece, la “nullità virtuale”. Come noto, infatti, l’articolo 1418 del codice civile afferma che il contratto è nullo quando è contrario ad una norma imperativa, salvo che la legge disponga diversamente: ciò significa che, fuori dai casi tipici di annullabilità, il contratto contrario ad una norma imperativa è radicalmente nullo con tutte le conseguenze che ne derivano in punto di prescrizione, legittimazione delle parti, poteri ufficiosi del giudice e natura della relativa sentenza. Una tale differenza si spiega in ragione dei diversi interessi che sono sottesi al provvedimento amministrativo da una parte ed al negozio giuridico dall’altra. Il provvedimento amministrativo è, infatti, il mezzo con cui la pubblica amministrazione può raggiungere il fine pubblico volta per volta stabilito dalla legge; è evidente che la situazione di incertezza che caratterizza la disciplina della nullità potrebbe costituire un ostacolo al raggiungimento dei predetti fini ed è per questo che il legislatore l’ammette nei soli casi tipici. Fuori da tali previsioni, il regime ordinario è quello dell’annullamento con la conseguenza che allo spirare del termine di decadenza previsto dalla legge, il provvedimento non potrà più essere contestato. Tra l’altro, si sottolinea come la più recente giurisprudenza sovranazionale abbia più volte ribadito la compatibilità della nostra disciplina nazionale con quella comunitaria: questo perché il termine di decadenza, se è vero che limita la tutela del privato, il quale successivamente non potrà più contestare l’atto, dall’altro lato permette di stabilizzare il provvedimento amministrativo in modo che possa raggiungere il fine pubblico volta per volta stabilito dalla legge. Il ruolo del secondo comma dell’articolo 21 octies L 241/1990 come introdotto dalla Legge 15/2005 In tale quadro normativo e giurisprudenziale ha avuto un impatto importantissimo la legge 15 del 2005 che ha introdotto il nuovo comma 2 nell’alveo dell’articolo 21 octies della legge 241 del 1990. Si tratta di una innovazione rilevante sotto almeno due profili: in primo luogo, perché ha ampliato le ipotesi di invalidità del provvedimento introducendo la categoria delle cosiddette “Illegittimità non invalidanti”, ed, in secondo luogo, perché ha definitivamente comportato la trasformazione della natura del giudizio amministrativo, da “processo sull’atto” a “processo sul rapporto”. La ratio di tale norma è da rinvenire nella volontà del legislatore di privilegiare l’aspetto sostanziale del provvedimento anche se in contrasto con quanto affermato dalle norme sulla forma degli atti. In altri termini, un provvedimento amministrativo, “formalmente illegittimo”, deve essere mantenuto in vita qualora sia corretto nella sostanza e siano presenti i requisiti previsti dal secondo comma dell’articolo 21 octies. Oggi, quindi, quando il giudice amministrativo è chiamato a verificare la legittimità del provvedimento contestato, non si deve fermare al solo aspetto formale ma deve indagare più a fondo, soffermandosi sulla correttezza sostanziale dello stesso. Natura dell’articolo 21 octies Legge 241/1990 In merito alla natura giuridica del secondo comma dell’articolo 21 octies si sono prospettate più tesi in dottrina ed in giurisprudenza. Secondo un primo orientamento, si tratterebbe di ipotesi di “mera irregolarità”, ovvero caratterizzate dalla presenza di un vizio di minore rilevanza che non potrebbe in alcun modo giustificare l’invalidità del provvedimento. Tuttavia, tale tesi non risulta accettabile sulla base dell’applicazione dei principi generali dell’ordinamento in forza dei quali, la valutazione delle conseguenze invalidanti che possono colpire il provvedimento, vanno compiute in astratto dal legislatore e non possono dipendere dalle modalità concrete di esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione. Secondo altra tesi, invece, l’articolo 21 octies introdurrebbe nel procedimento amministrativo una ipotesi di sanatoria per raggiungimento dello scopo già prevista dal codice di procedura civile. In altri termini, il divieto di caducare il provvedimento si spiegherebbe in ragione del fatto che lo stesso, pur

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