Opere abusive: ordine di rimozione nullo se l’oggetto non è identificato

La sentenza in oggetto ha una particolare rilevanza perché definisce il concetto di nullità del provvedimento amministrativo, interpretando in tal modo l’art. 21 septies, comma 1, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, secondo il quale “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. La nullità del provvedimento amministrativo riveste carattere eccezionale”. Nella sistematica della patologia del provvedimento amministrativo la categoria della nullità assume un rilievo residuale, in quanto limitato alle ipotesi tassative di nullità testuale espressamente comminata da una norma di legge e ad altri casi di gravi difetti del contenuto dell’atto: ne consegue che, a differenza dell’annullamento, le fattispecie di nullità del provvedimento amministrativo devono intendersi quale numero chiuso (ex multis, T.A.R. Piemonte Torino Sez. II, 26-02-2015, n. 381). Il T.A.R. adito, tuttavia, tenuto conto dell’assenza di una esplicita indicazione legislativa degli elementi essenziali del provvedimento, ha sviluppato una lettura interpretativa della disposizione citata, modellata sulle nozioni sostanziali di derivazione civilistica, concernenti il contratto e il negozio giuridico: alla luce di ciò, ha affermato che l’oggetto del provvedimento costituisce uno degli elementi essenziali dell’atto e la sua eventuale mancanza determina la nullità del provvedimento. Nasce però un altro problema, pregiudiziale alla decisione del ricorso e all’accertamento della nullità del provvedimento: cosa si intende con “oggetto del provvedimento amministrativo”? Invero, anche nella prospettiva civilistica, la categoria generale dell’oggetto del contratto non è precisata in sede legislativa e, in via interpretativa, essa è delineata secondo prospettive teoriche molto diverse; la giurisprudenza prevalente, tuttavia,  identifica l’oggetto come “la porzione di realtà giuridica e materiale su cui l’atto è destinato ad incidere” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4522). Fonte: http://www.altalex.com/

Abuso del diritto: i recenti orientamenti giurisprudenziali

Se da un lato è vero che il titolare di una posizione  giuridica soggettiva è libera sul se attivare o meno la propria pretesa, libertà tutelata dall’ordinamento è pur vero che tale libertà ha subito lo scorso secolo una rilettura in chiave di rilevanza sociale. Non vale più , dunque, il principio qui suo jure utitur neminem laedit[1], di stampo liberale la valorizzazione degli obblighi di solidarietà sociale e di civile convivenza, da cui sorge il c.d. abuso del diritto. Formulazione quest’ultima che ha suscitato non pochi dibattiti, definita da parte di autorevole dottrina un vero e proprio ossimoro[2]. È stato quindi necessario trovare il modo di rendere possibile la convivenza tra libertà ed abuso[3][4]. La teorica dell’abuso della libertà contrattuale nasce e si sviluppa dunque a fronte dell’abbandono della visione liberale classica dei rapporti economici e per l’ormai inadeguatezza del principio di eguaglianza formale a garantire la giustizia del contratto[5] L’abuso è senza dubbio un limite esterno alla libertà ed è uno strumento proprio della giurisprudenza utilizzato per dare “coerenza esterna al sistema nel suo complesso considerato”[6].   L’abuso del diritto, quindi, si presenta strettamente correlato ai principi di buona fede e di correttezza, quasi riportando il sistema alla definizione di Celso per cui il diritto era “ars boni et equi” ed il suo oggetto avrebbe necessariamente dovuto tendere all’aequitas, ossia al raggiungimento della migliore soluzione possibile in concreto (e, aggiungiamo non contrastante, nemmeno indirettamente, con l’ordinamento ed i suoi principi)[7]. In realtà, l’esigenza di definire i contorni del diritto, perché il suo utilizzo non divenisse contrario ai principi dell’ordinamento, era presente già in Platone (Politico) e Aristotele  (Etica Nicomachea) che individuarono nell’equità il correttivo del giusto legale, esperienza che nel diritto romano troveremo nel concetto di bona fides. In realtà il concetto di abuso del diritto non è entrato in modo evidente e marcato nel nostro codice civile, anzi, l’epoca illuministica ne ha compromesso, direi definitivamente la sua positivizzazione. Infatti nell’esperienza illuministica il giudice era bouche de la loi, ovvero strumento della volontà legislativa non lasciano dunque alcun spazio a strumenti correttivi extra ordinem. Nel  codice del 1865 non troveremo quindi alcuna traccia dell’abuso del diritto; anzì vi fu chi definì l’abuso del diritto fenomeno sociale, non un concetto giuridico, anzi uno di quei fenomeni che il diritto non potrà mai disciplinare in tutte le sue applicazioni che sono imprevedibili: è uno stato d’animo, è la valutazione etica di un periodo di transizione, è quel che si vuole, ma non una categoria giuridica, e ciò per la contraddizion che nol consente[8]. Anche nel codice civile del 1942 è rimasto assente l’espressione di un principio generale di abuso del diritto. Pur essendoci stata discussione sul punto, i codificatori, al fine di non indebolire il principio della certezza del diritto con una clausola generale come quella dell’abuso del diritto, hanno deciso di non inserire, nella stesura definitiva del Codice civile del 1942, l’art. 7 del progetto preliminare secondo il quale nessuno può esercitare il proprio diritto in contrasto con lo scopo per il quale il diritto medesimo gli è stato riconosciuto. La questione non fu però ignorata, il legislatore  ha preferito inserire nel codice vigente disposizioni specifiche con cui sanzionare l’abuso in relazione a determinate categorie di diritti: l’abuso della potestà genitoriale – art. 330; abuso dell’usufruttuario – art. 1015; abuso della cosa data in pegno da parte del creditore pignoratizio – art. 2793. Ci sono poi disposizioni di maggior portata applicativa quali l’art. 833, concernente il divieto di atti emulativi, impiegato come norma di repressione dell’abuso dei diritti reali in genere e gli artt. 1175 e 1375 che hanno consentito di disciplinare l’abuso di diritti relativi o di credito. Queste ultime norme consentono di porre un sindacato sulle scelte e sulle azioni del titolare del diritto relativo, ampliando, la buona fede, l’area della valutazione dei rapporti obbligatori. Appare decisiva laCassazione civile sez. un.  13 settembre 2005 n. 18128 nella decisione sul potere di esercitare d’ufficio la riduzione della penale ex art. 1384 c.c. secondo cui «La penale può essere diminuita equamente dal giudice, se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento». In realtà sino alla sentenza n. 10511/99 C. Cass., la giurisprudenza della Suprema Corte è stata concorde nell’affermare che il potere del giudice di ridurre la penale non può essere esercitato d’ufficio. La sentenza n. 10511/99 non trovò tuttavia seguito nella successiva giurisprudenza della Corte, che (fatta eccezione per la sentenza n. 8188/03) ha confermato l’orientamento tradizionale, con le sentenze n. 5324/03, n. 8813/03, n. 5691/02, n. 14172/00. Le Sezioni Unite, hanno confermato il principio espresso dalla sentenza n. 10511/99, cui si è adeguata la sentenza n. 8188/03. La ragione per cui ho ritenuto di dover richiamare in questa sede il dibattito sull’art. 1384 è la motivazione, all’avanguardia, adoperata dalla Corte. La ragione fondamentale individuata dai Giudici è: …. fondato sull’osservazione che l’esegesi tradizionale non appariva più adeguata alla luce di una rilettura degli istituti codistici in senso conformativo ai precetti superiori della Costituzione, individuati nel dovere di solidarietà nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.), nell’esistenza di un principio di inesigibilità come limite alle pretese creditorie (C. cost. n. 19/94), da valutare insieme ai canoni generali di buona fede oggettiva e di correttezza (artt. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375 cod. civ.). …… In proposito è sufficiente ricordare ciò che accade in tema di nullità del contratto, che il giudice può dichiarare d’ufficio purché risultino dagli atti i presupposti della nullità medesima (Cass. n. 4062/87), senza che per l’accertamento della nullità occorrano indagini di fatto per le quali manchino gli elementi necessari (Cass. n. 1768/86, 4955/85, 985/81), e più di recente Cass. n. 1552/04, secondo cui «La rilevabilità d’ufficio della nullità di un contratto prevista dall’art. 1421 cod. civ. non comporta che il giudice sia obbligato ad un accertamento d’ufficio in tal senso, dovendo invece detta nullità risultare “ex actis”, ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, essendo i poteri officiosi

La Cassazione individua le clausole vessatorie

La Corte, dopo aver ribadito che  il giudice ha sempre il potere di rilevare d’ufficio la nullità del contratto o di singole clausole, anche nel giudizio di appello ed in quello di cassazione (Sez. Unite n. 26242/2014), afferma alcuni delicati principi: la previsione per cui il beneficiario deve formulare domanda di indennizzo su un modulo predisposto dall’assicuratore si pone in contrasto col principio di libertà delle forme, che permea di sé l’intera materia delle obbligazioni (stesso principio potrebbe invocarsi, per esempio, allorquando un danneggiato invii una lettera all’assicuratore senza compilare il CID). Inoltre, la previsione per cui il beneficiario deve sottoscrivere la richiesta di indennizzo “presso l’Agenzia di competenza” viola addirittura la libertà personale e di movimento del beneficiario, imponendogli di fatto una servitù personale senza nessun beneficio o vantaggio per l’assicuratore. La previsione per cui il beneficiario deve produrre una relazione medica sulla morte del portatore di rischio non solo pone un non irrilevante onere economico a carico del beneficiario, ma per di più pone a suo carico l’onere di documentare le cause del sinistro, onere che per legge non ha. Nell’assicurazione sulla vita, infatti, il beneficiario ha il solo onere di provare l’avverarsi del rischio, e quindi la morte della persona sulla cui cita è stata stipulata l’assicurazione (c.d. portatore di rischio). La circostanza che la morte possa essere avvenuta per cause che escludano l’indennizzabilità secondo le previsioni contrattuali, in quanto fatto estintivo della pretesa attorea, va provato dall’assicuratore, non dal beneficiario. Fonte: www.altalex.com

Affitti in nero: l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite

La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione del 17 settembre 2015 n. 18214 risolve un contrasto di orientamenti interpretativi affiorato soprattutto nella giurisprudenza di merito, affrontando con approccio sistematico ed evolutivo la questione inerente alle conseguenze giuridiche previste in caso di difetto di forma scritta del contratto di locazione abitativa; forma scritta richiesta dall’art. 1 comma 4 della legge n. 431/98 per la stipula di “validi contratti di locazione”. Tale contrasto viene risolto partendo da un’attenta e completa analisi dell’evoluzione normativa riscontrabile in materia locatizia, mettendo a fuoco gli interessi sostanziali e i principi di diritto di rilevanza anche costituzionale in esso coinvolti attraverso una sistematica operazione ermeneutica assiologicamente e teleologicamente orientata. Il contrasto giurisprudenziale risolto dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione con la sentenza emessa in data 17 settembre 2015, n. 18241 verte sulla qualificazione giuridica dell’invalidità sancita dall’art. 1 comma 4 della legge n. 431/98 in caso di mancanza di forma scritta delcontratto di locazione ad uso abitativo. Nel caso di specie il Tribunale di Latina, nell’ambito di un giudizio di opposizione all’esecuzione scaturito a seguito di una procedura di convalida di sfratto riunito ad un giudizio instaurato per ottenere la relativa risoluzione contrattuale, aveva affermato che l’eventuale nullità del negozio poteva essere fatta valere esclusivamente dalla parte conduttrice dell’immobile locato trattandosi di una nullità relativa, con conseguente inefficacia della procedura esecutiva per rilascio proposta dal locatore; il conduttore infatti poteva vantare un diritto personale di godimento opponibile all’opposto che agiva per il rilascio sebbene il contratto di locazione dell’immobile fosse privo della forma scritta richiesta dall’art. 1 comma 4 della legge n. 431/98. Di diverso avviso era invece la Corte di Appello di Roma chiamata a pronunciarsi in sede di gravame. Secondo la Corte capitolina il contratto di locazione doveva invece ritenersi nullo per mancanza di forma scritta richiesta ad substantiamdall’art. 1, comma 4, l. n. 431/98, con conseguente esclusione di un valido titolo di godimento in capo al conduttore, in applicazione sistematica dell’art. 1421 c.c. secondo il quale, salve diverse ed espresse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e dell’art. 1352 c.c. alla stregua del quale la forma convenzionalmente prescritta deve intendersi imposta per la validità del contratto e non soltanto ad probationem; un’interpretazione ritenuta inoltre coerente con la ratio sottesa all’intervento di riforma legislativa varato con la l. n. 431/98, costituita dall’esigenza diffusamente avvertita di porre un freno ad un mercato contraddistinto da una larga prassi di contratti simulati e in nero, assicurando certezza e trasparenza dei rapporti locativi sia tra le parti contraenti sia rispetto agli interessi fiscali dello Stato con la prescrizione di un limite formale all’autonomia privata conforme ai principi espressi dagli artt. 41, comma 3, e 53 della Costituzione. Secondo la Corte di Appello di Roma, infine, la soluzione della relativa questione ermeneutica non poteva essere influenzata dalla norma exart. 13, comma 5, L. n. 431/98 che legittima il solo conduttore ad agire per ottenere la c.d. riconduzione del rapporto locativo di fatto, in quanto norma non inerente alla validità del contratto ed avente l’esclusiva finalità di sanzionare una condotta prevaricatrice del locatore. In sede di legittimità la causa veniva rimessa alle Sezioni Unite della Corte di cassazione in ragione della delicatezza della materia locatizia, connotata da un rilevante impatto sociale e quindi tale da rendere opportuna una valutazione unitaria delle questioni giuridiche involte al fine di scongiurare il pericolo di eterogenee interpretazioni. La questione affrontata dalla Suprema Corte è se il requisito di forma exart. 1, comma 4, l. n. 431/98 sia richiesto ad substantiam ovvero ad probationem e, nel primo caso, se l’eventuale causa di nullità sia da ricondurre alla categoria delle nullità di protezione, con la conseguenza di ritenere soltanto il conduttore, quale parte debole del rapporto locativo, legittimato a far valere in giudizio la nullità del contratto, eventualmente in uno all’azione tendente ad ottenere la riconduzione del rapporto di fatto ai sensi dell’art. 13 comma 5 della medesima legge. Nella sentenza in commento le Sezioni Unite, attraverso un rapido excursus dell’evoluzione normativa della spinosa materia delle locazioni ad uso abitativo segnata prima dalla l. n. 392/78 sull’equo canone, dal D.L. n. 333/92 sul c.d. patti in deroga poi e, infine, dalla l. n. 431/98, procedono preliminarmente all’individuazione del contenuto essenziale di quest’ultima innovazione legislativa costituito dalla definitiva liberalizzazione del canone delle locazioni degli immobili ad uso abitativo a fronte di una maggiore stabilità del rapporto, assicurata dall’obbligo della forma scritta e della registrazione del contratto. In seconda battuta, la corte di legittimità, entrando in contrasto con il primo passaggio argomentativo espresso nella sentenza impugnata dalla Corte di Appello di Roma, afferma che, anche in virtù del generale principio giuridico della libertà delle forme esistente in materia contrattuale – principio secondo il quale la volontà negoziale può validamente manifestarsi con qualsiasi modalità idonea allo scopo ivi compresi i c.d. comportamenti concludenti –, in caso di previsioni normative che prescrivono la forma scritta come forma legale di manifestazione della volontà negoziale non si può in astratto e in via generale ritenere che tale forma sia richiesta ad substantiam, essendo piuttosto necessario procedere ad un’interpretazione sistematica, assiologicamente e teleologicamente orientata ai valori fondamentali accolti nel sistema normativo inerente alla materia di volta in volta trattata ed alla ratio sottesa alla relativa disposizione. In base alla tendenza giuridica evolutiva nota come del “neoformalismo” volta a far emergere il rapporto economico sottostante a ciascun paradigma contrattuale, il prescritto requisito formale diviene non soltanto funzionale all’esigenza di serietà e di certezza degli obblighi assunti dai contraenti ovvero alle esigenze di carattere pubblicitario a tutela della posizione dei terzi sul piano della circolazione dei diritti, ma anche strumento volto al riequilibrio delle posizioni sostanziali in esso coinvolte a tutela della parte c.d. debole del rapporto. Fonte: http://www.altalex.com/

Risoluzione del contratto esclusa se debitore mantiene condotta conforme a buona fede

Nella sentenza in oggetto viene affrontata la questione e l’essenza della “clausola risolutiva espressa”, nonché le conseguenze che dalla stessa derivano e soprattutto quando la risoluzione del contratto, nonostante l’inadempimento del debitore, non comporta automaticamente lo scioglimento del contratto. La Corte di Cassazione, Sez. I Civile, in tale sentenza analizza la risoluzione del contratto ed i presupposti che devono ricorrere affinché si possa determinare lo scioglimento del contratto, alla luce dell’art. 1218, il quale presuppone l’accertamento dell’imputabilità dell’inadempimento al debitore laddove ricorra non solo la colpa dello stesso debitore ma anche  che la condotta sia contraria ai principi di buona fede e di correttezza. Infatti, nel caso sottopostole all’attenzione, il nucleo essenziale della questione è dato dalla rilevanza o meno di un inadempimento relativo a delle attività collegate al contratto di licenza di un marchio e, all’attività di rendicontazione dei prezzi dei listini per ciascuna campagna di vendita. A ben vedere in primo grado, il tribunale ha ritenuto inadempiente la licenziataria sotto il profilo considerato, in appello invece, è stata ritenuta inadempiente la concedente del marchio. La Corte di Cassazione nell’analizzare il caso per cui è causa, si allinea alla sentenza di appello precisando però che per l’inadempimento verificatosi non vi ricorreva anche una condotta assunta in violazione del principio di buona fede contrattuale dal momento che la licenziataria non aveva in alcun modo potuto acquisire le informazioni sulle campagne conclusesi per poterle eventualmente utilizzare nella fase di rendiconto del contratto, a maggior ragione se si considera che la stessa richiesta doveva ritenersi priva di interessi ai fini del contratto intercorso tra le parti. In particolare la Corte ritiene insussistente l’inadempimento all’obbligo della licenziataria di trasmettere i listini dei prezzi in vigore, applicati, e tutte le informazioni  sulla rete distributiva e sulle vendite poiché non risultava provata la conclusione della campagna e neanche risultavano richieste le informazioni. Tale ragionamento, ribadisce la Corte, deriva esclusivamente dall’interpretazione della clausola negoziale, la quale prevede appunto che la ” la licenziataria dovrà, alla fine di ogni campagna di vendita , fornire alla concedente i listini dei prezzi…….ed ogni informazione che le verrà richiesta in ordine alla distribuzione ed alla vendita dei prodotti” e pertanto l’unica interpretazione che ne deriva è che occorre la previa conclusione della campagna di vendita e la richiesta di informazioni come presupposti necessari ai fini della risoluzione, ma non sono entrambi provati nel caso di specie. Fonte: http://www.altalex.com/